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Um efeito alquímico: sobre o uso do discurso dos direitos pelas/os negras/os

An alchemical effect: on the use of rights discourse by black people

Resumo

Patricia J. Williams é uma jurista e intelectual negra norte-americana. Neste trabalho abordo especificamente a concepção da autora acerca do uso da linguagem ou discurso dos direitos pelos grupos subalternizados em função da raça. Tal enfoque, além de permitir a reflexão sobre o tema no âmbito da produção jurídica brasileira, contribuirá para que o trabalho cumpra dois objetivos: apresentar as principais características do processo de teorização da autora e permitir que conheçamos um dos pontos fundamentais da controvérsia entre o Critical Race Theory e o Critical Legal Studies.

Palavras-chave:
Estudos Críticos do Direito; Teoria Crítica Racial; Racismo

Abstract

Patricia J. Williams is a jurist and black North-American intellectual. In this paper, I specifically approach the conception of the author on the use of language or rights discourse by groups subordinated in function of their race. Such focus, in addition to allowing the reflection on the theme within Brazilian legal production, will also contribute so that the study can achieve two objectives: to present the main characteristics of the author’s theorization process and to enable us to know one of the fundamental topics of the controversy between the Critical Race Theory and the Critical Legal Studies.

Keywords:
Critical Legal Studies; Critical Race Theory; Racism

Introdução1 1 Agradeço ao José Rodrigo Rodriguez pelo incentivo fundamental para a escrita deste texto, aos pesquisadores do Núcleo de Direito e Democracia do CEBRAP pelas sugestões e críticas (em especial ao Fernando Bee pela relatoria) e à Fernanda Sousa pelo auxílio na revisão.

Quando nossa experiência vivida da teorização está fundamentalmente ligada a processos de autorrecuperação, de libertação coletiva, não existe brecha entre a teoria e a prática. Com efeito, o que essa experiência mais evidencia é o elo entre as duas – um processo que, em última análise é recíproco, onde uma capacita a outra.

bell hookshooks, bell. A teoria como prática libertadora. In: Ensinando a transgredir: a educação como prática de liberdade.São Paulo: Martins Fontes, 2013. 2 2 bell hooks é o pseudônimo da intelectual norte-americana Gloria Jean Watkins. Bell e Hooks são sobrenomes de sua mãe e de sua avó, grafados em letras minúsculas propositalmente, por opção da própria autora, enfatizando que, mais importante do que sua identidade, é o conteúdo de sua produção. (2013, p. 85)

Patricia J. Williams, advogada, doutora pela Harvard Law School e atualmente professora de direito comercial na Columbia University, tem produzido trabalhos interdisciplinares em que analisa gênero, raça e classe no pensamento jurídico a partir de uma perspectiva pessoal. bell hooks descreve sua teoria como àquela que ousa partir da dor, ou seja, que oferece sua experiência como mestra, como meio de mapear novas jornadas teóricas.

Autora de diversos trabalhos sobre tais temáticas desde meados da década de 1980, Williams é reconhecida como uma das principais representantes da corrente teórica denominada Critical Race Theory (CRT). O Critical Race Theory, assim como o Feminism Legal Theory, Queer Theory e o Posmordenism Theory, são expressões críticas à corrente dominante do Critical Legal Studies3 3 Os coletivos acadêmicos feministas e de minorias nascem no interior do CLS. Tais intelectuais realizaram àquilo que a literatura denomina como “crítica da crítica” (Leddó, 1996). Discorrerei sobre os termos desse debate teórico ao longo do texto. (CLS), movimento de intervenção política e intelectual de esquerda no campo acadêmico das faculdades de direito norte-americanas em meados dos anos 1970 (Kennedy, 1992KENNEDY, Duncan. Nota sobre La Historia de CLS em los Estados Unidos. In: Doxa, v. 11, 1992. Disponível em: <http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Critical%20Labor%20Law%20Theory_A%20Comment.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2014
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).

Dentre os vários aspectos da obra de Williams, abordarei especificamente a concepção da autora acerca do uso da linguagem ou do discurso dos direitos. Tal enfoque, além de permitir a reflexão sobre o tema no âmbito da produção jurídica brasileira, contribuirá para que o presente trabalho cumpra dois objetivos: apresentar as principais características do processo de teorização da autora e permitir que conheçamos um dos pontos fundamentais da controvérsia entre o CRT e o CLS.

Este texto contará com três seções, além desta apresentação e da conclusão. Na primeira seção farei considerações sobre o CLS, apresentando o contexto de surgimento e suas principais teses/temas; na segunda seção tratarei do CRT, privilegiando a exposição de teses que opõem este coletivo acadêmico à corrente dominante do CLS. Por meio de breves considerações sobre as duas correntes teóricas, pretendo tão somente localizar o debate em que se insere o trabalho “Alchemical Notes: reconstructing ideals from desconstructed rights”4 4 “Alchemical Notes: reconstructing ideals from desconstructed rights” foi publicado na coletânea Minority Critiques of the Critical Legal Studies Movement em 1987 pela Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review. Os trabalhos desta publicação foram originalmente apresentados na décima conferência do CLS, que teve como tema “Racismo e Direito”. Como mostrarei adiante, este evento teve como desdobramento a institucionalização do CRT. A relevância da discussão presente neste artigo de Williams– incorporado com poucas alterações à obra The Alchemy of Race and Rights:Diaryof a Law Profesor”, em 1991, com o título “The pain of word bondage”e publicado em espanhol pela Universidad de Los Andes de Bogotá na obra La Critica de Los Derechos, em 2003, com o título “La dolorosa prisión del lenguaje de losderechos”, justifica sua escolha para os fins deste presente artigo. , de Patricia J. Williams (1987)WILLIAMS, Patricia J. Alchemical Notes: Reconstructing Ideals from Deconstructed Rights. In: Harvard Civil Rights-Liberties Law Review, v. 22, 1987., cuja exposição farei na terceira seção.

1. Critical Legal Studies: desestabilizando meta-discursos

De acordo com Kennedy (2004), o Critical Legal Studies5 5 A literatura aponta que um encontro temático ocorrido em maio de 1977, na Universidade de Madison, Wisconsin, como marco do início das atividades do CLS (Leddó, 1996). pode ser definido de três modos distintos: i) um movimento de professores e estudantes de direito existente entre o período de 1970 e 1990 cujos principais objetivos foram a crítica de esquerda ao sistema jurídico norte-americano e a reforma do ensino jurídico, uma vez que identificavam que este era marcado por um caráter reacionário; ii) uma escola de pensamento que, apesar de contar com poucos intelectuais atualmente, continua a influenciar a produção teórica em diferentes campos, tais como o Direito Internacional, Direito do Trabalho e Direito Comparado; e, por fim, iii) uma tentativa de combinação de teorias, entre as quais o Realismo Jurídico Norte-Americano, o Marxismo Frankfurtiano, o Pós-Marxismo, o Estruturalismo Francês e o Pós-Estruturalismo.

A consideração do contexto de surgimento do CLS é fundamental para que se possa compreender seus temas ou teses fundamentais. O direito fora a principal ferramenta não só de grupos progressistas entre os anos 1950 e 1960, na “Era dos Direitos Civis”, mas também fora utilizado para frear importantes conquistas desse período nas décadas subsequentes – 1970 e 1980 - por parte dos conservadores, de maneira semelhante ao que os progressistas haviam feito 40 anos antes (Miljiker, 2006MILJIKER, María Eva. Duncan Kennedy y la Crítica a los Derechos. In: RevistaJurídica de la Universidad de Palermo,Año 7, n. 1, Julio, 2006. Disponívelem: <http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n7N1-Julio2006/071Juridica03.pdf>. Acesso em: 13 jul. 2014.
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).

Os crits (assim denominados os autores vinculados ao CLS)6 6 Dentre os principais representantes da corrente – além de Duncan Kennedy – estão: Morton, Horwitz, Mark Tushnet, Karl Klare, Robert Gordon, Peter Gabel, Mark Kelman, Richard Abel, Thomas Heller, David Trubek, William Simon e Roberto Mangabeira Unger. Para conhecer outros autores/as e suas contribuições para o campo, ver Kennedy e Klare (1984). testemunharam tais episódios da história americana e o interpretaram de um modo controvertido para o contexto7 7 O CLS possui uma composição bastante heterogênea, pois os/as autores/as se valem de distintos suportes teóricos e metodológicos e se ocupam de problemas diversos. Desse modo, a interpretação que exponho possui nuances distintas para cada um/a destes autores/as. : a retórica dos direitos ganhou centralidade na segunda metade do século XX; no entanto, ela garantiu conquistas tanto de setores progressistas quanto de setores conservadores. Se o discurso dos direitos pode ser mobilizado por diferentes grupos e pode garantir conquistas para ambos, a retórica ou linguagem dos direitos é, portanto, manipulável, negociável.

Tais teóricos dirigem, então, uma crítica à razão jurídica norte-americana e suas metodologias legitimadoras, tais como o positivismo liberal, o funcionalismo sociológico e a doutrina da interpretação constitucional (Kennedy, 1992KENNEDY, Duncan. Nota sobre La Historia de CLS em los Estados Unidos. In: Doxa, v. 11, 1992. Disponível em: <http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Critical%20Labor%20Law%20Theory_A%20Comment.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2014
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). Embora não reduzam o “direito” à “política”, tais autores apontam que a prática jurídica cotidiana possui um sentido político, pois interpretações jurídicas possuem consequências distributivas relevantes e, em geral, o discurso ou linguagem dos direitos tende a reforçar estruturas de dominação, legitimando o status quo. Nesse sentido, algumas características do ordenamento jurídico concorrem para tais situações, dentre elas, a existência de lacunas, conflitos e ambiguidades. Um dos principais atributos do ordenamento jurídico seria, portanto, sua indeterminação.

Os crits se opõem também à pretensão liberal de neutralidade, que tende a se basear em princípios gerais tidos como incontrovertidos, principalmente no âmbito do Direito Privado. Além de tais temas, em meados dos anos 1980, diferentes autores – principalmente Kennedy e Gabel (1984)GABEL, Peter; KENNEDY, Duncan. Roll Over Beethoven. In: Stanford Law Review, v. 36, No. 1/2, Jan. 1984, pp. 1-55. Disponível em: <http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Roll%20Over%20Beethoven.pdf>Acesso em: 12 jul. 2014.
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, Tushnet (1984)TUSHNET, Mark. An Essay on Rights. In: Texas Law Review, v. 62, May 1984. Disponível em: <https://litigation-essentials.lexisnexis.com/webcd/app?action=DocumentDisplay&crawlid=1&srctype=smi&srcid=3B15&doctype=cite&docid=62+Tex.+L.+Rev.+1363&key=9c09e1ecebee89a93e231b1f01188383>. Acesso em: 23 jul. 2014
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e Olsen (1984)OLSEN, Frances. Statutory Rape: A feminist critique ofRightsAnalysis. In: Texas Law Review, v. 63, 1984. Disponívelem: <https://litigation-essentials.lexisnexis.com/webcd/app?action=DocumentDisplay&crawlid=1&doctype=cite&docid=63+Tex.+L.+Rev.+387&srctype=smi&srcid=3B15&key=360575fbb4c8c756647b42ef1e110e40>. Acesso em: 15 jul. 2014
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- sustentaram que o discurso dos direitos nas teorias liberais e progressistas seria alienante8 8 A alienação é entendida como a incapacidade das pessoas de se conectarem e resulta da perda generalizada de confiança no desejo do outro por conectar-se. O direito seria uma resposta a esse medo e implica entender o indivíduo como um ‘veículo vazio’ que deve ser preenchido com direitos e, assim, substitui o momento ativo do desejo com a ‘possibilidade passiva’ de ‘ter direitos’.(Gabel 1984 APUD Sierra, 2003). . Um dos trabalhos recentes de Peter Gabel evidencia tal argumento9 9 Veremos adiante que o texto de Williams dialoga, principalmente, com as concepções deste autor. :

(…) the problem with law was not that it was indeterminate and therefore a mask for political choices made by free individuals, but that it was serving as a legitimating vehicle for our alienation from one another, making our alienation appear to be the embodiment of justice and obscuring our true spiritual and moral destiny as communal beings (…). (Gabel, 2009GABEL, Peter. Critical Legal Studies as a Spiritual Practice. In: Pepperdine Law Review, v. 36, No. 5, april. 2009. Disponívelem: <http://digitalcommons.pepperdine.edu/plr/vol36/iss5/6>. Acesso em: 13 jul. 2014.
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, p.525, grifo meu)

Peter Gabel (1984 APUD Sierra, 2003SIERRA, Isabel Cristina Jaramillo. Instrucciones para salir del discurso de los derechos. In: BROWN, Wendy; SIERRA, Isabel Cristina Jaramillo; WILLIAMS, Patricia J. La Critica de losDerechos. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2003.), especificamente, chama atenção também para as consequências do uso da linguagem dos direitos para a mobilização social, afirmando que, ao entrar nesse campo discursivo, os movimentos sociais perderiam sua energia vital, correndo o risco de serem cooptados e de contribuir para que posições contrárias aos seus interesses sejam legitimadas.

Embora não postulem o total abandono da linguagem dos direitos, a problematização oriunda das ideias como indeterminação, manipulação, reforço de hierarquias, legitimação do status quo e efeito alienante e desmobilizante dessa linguagem, principalmente, fez a corrente dominante dos crits adotar uma postura cética em relação ao potencial emancipatório do uso do discurso dos direitos.

As teses ou temas dominantes no CLS, entretanto, passam a ser questionadas, ainda na década de 1980, por minorias raciais e feministas integrantes deste coletivo acadêmico. De acordo com Kennedy (1992)KENNEDY, Duncan. Nota sobre La Historia de CLS em los Estados Unidos. In: Doxa, v. 11, 1992. Disponível em: <http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Critical%20Labor%20Law%20Theory_A%20Comment.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2014
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, além da contestação da validade de algumas das principais formulações teóricas do coletivo, tais grupos denunciavam a tendência do CLS em ignorar as questões que os afetavam.

O apogeu do debate teórico no interior do CLS em relação às minorias raciais, especificamente10 10 São as feministas que iniciam articulações em relação à temática de gênero no interior do CLS em 1985, segundo Crenshaw (2002). , se dá em 1987, quando da realização da décima conferência do coletivo, cujo tema fora “Racismo e Direito”. Nesta oportunidade, intelectuais como José Bracamonte, Richard Delgado, Mari Matsuda, Harlon Dalton e Patricia J. Williams apresentaram os trabalhos reconhecidos até a atualidade como importantes contribuições do CRT ao debate crítico norte-americano.11 11 Importante ressaltar que trabalhos que privilegiaram a relação entre raça e direito já vinham sendo elaborados e publicados num período anterior à conferência. Os trabalhos de Derick Bell e Alan Freeman – tidos como intelectuais pioneiros desta corrente teórica – datam de 1976 e 1978, respectivamente (Delgado; Stefancic, 1993).

Segundo Crenshaw (2002)CRENSHAW, Kimberlé. The first decade: critical reflections of “a foot in the closing door.” In: UCLA Review, v. 49, No. 5, Jun., 2002. Disponível em: <http://www2.law.columbia.edu/fagan/courses/law_socialscience/documents/Spring_2006/Class%202-Origins%20of%20Social%20Science%20Law/Crenshaw_Foot%20in%20the%20Closing%20Door.pdf.>Acesso em: 07 jul. 2014.
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, embora esta conferência tenha representado um momento importante para exposição das reflexões das minorias raciais, as tentativas anteriores de pautar um debate sobre raça no âmbito do CLS12 12 Crenshaw (2012) apresenta as tentativas realizadas por alguns dos/as intelectuais negros/as, principalmente os anteriores a 1987, dentre as quais, a proposta de realização de um workshop específico com o seguinte tema “What is it about the whiteness of CLS thatkeeps people of color at bay?”, em 1985. De acordo com a autora (2002, p.16): “Unfortunately, this cutting-edge intervention was not well received, particularly by some of the white male heavies of CLS. Amid the vocal resistance was the charge that we were "mau-mauing" CLS and that the framework we had introduced certainly would tear the organization apart”. evidenciavam a resistência deste coletivo em relação ao tema. Este diagnóstico enseja a institucionalização do CRT, cujos objetivos e principais intervenções críticas apresento a seguir.13 13 A literatura aponta como marco inicial das atividades do Critical Race Theory uma conferência ocorrida em Madison, Wisconsin, em julho de 1989. (Leddó, 1996; Delgado;Stefancic, 2005; Harris, 2012).

2. Critical Race Theory: a crítica da crítica

De acordo Harris (2012___________. Critical Race Theory. In: BALTES, Paul B.; SMELSER, Neil J (eds). International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences. Amsterdam: Elsevier, 2012. Disponível em: <http://works.bepress.com/angela_harris/17>. Acesso em: 16 jul. 2014
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, p.5) o Critical RaceTheory pode ser definido como uma corrente teórica que investiga um paradoxo:

How does racism persist despite its nearly universal condemnation by state policy and by the norms of polite society? (...) Critical Race Theory can thus be understood as a study of ‘hegemony’: how domination can persist without coercion.

Os intelectuais vinculados ao CRT14 14 Dentre os/as principais representantes da corrente – além dos já citados anteriormente – estão: Kimberlé Crenshaw, Angela P.Harris, Charles Lawrence, Neil Gotanda, Eric Yamamoto, Robert Williams, Kevin Johnson, Margaret Montoya, Juan Perea, Stephanie Phillips, Anita Allen, Taunya Banks, Kevin Brown, Paulette Caldwell, John Calmore, Linda Greene, Trina Grillo, Isabelle Gunning, Teresa Miller, Philip T. Nash, Elizabeth Patterson, Benita Ramsey, Robert Suggs, Kendall Thomas, Francisco Valdesse. Para conhecer outros autores/as e suas contribuições para o campo, ver Delgado e Stefancic (1993). se ocupam, portanto, da análise da dinâmica funcional da “raça” na sociedade pós-direitos civis nos Estados Unidos. A partir da análise dos avanços e retrocessos característicos desse momento histórico, o CRT15 15 Assim como o CLS, a composição do CRT é bastante heterogênea. As interpretações que exponho devem ser lidas considerando essa heterogeneidade. Apresento visões majoritárias no interior do grupo ao referir-me ao coletivo como “O CRT”. visa, segundo Crenshaw (2002)CRENSHAW, Kimberlé. The first decade: critical reflections of “a foot in the closing door.” In: UCLA Review, v. 49, No. 5, Jun., 2002. Disponível em: <http://www2.law.columbia.edu/fagan/courses/law_socialscience/documents/Spring_2006/Class%202-Origins%20of%20Social%20Science%20Law/Crenshaw_Foot%20in%20the%20Closing%20Door.pdf.>Acesso em: 07 jul. 2014.
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, realizar uma intervenção crítica no discurso liberal sobre raça e uma intervenção racial no discurso crítico do direito.

No que se refere ao discurso liberal, o CRT partirá das mesmas concepções teóricas elaboradas no âmbito do CLS − Mari Matsuda (1987)MATSUDA, Mari. Looking to the Bottom: Critical Legal Studies and Reparations. In: Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 323, No. 22, 1987. Disponívelem: <http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/hcrcl22&div=21&id=&page=>Acesso em: 13 jul. 2014
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afirma que a ideia de que o direito é manipulável e que legitima interesses das classes dominantes soa verdadeiro para qualquer não-branco nos Estados Unidos. No entanto, o CRT irá além ao demonstrar como outras concepções liberais, tais como o colorblindness constitucionalism (constitucionalismo cego à cor)16 16 Também conhecido como “discurso dos direitos civis”, o “constitucionalismo cego à cor” surge no discurso jurídico americano a partir da decisão do caso “Brown x Board Education”, de 1954, que proibiu a segregação racial em escolas. Tal concepção – que é uma interpretação possível do princípio da igualdade – pode fundamentar a não admissão de classificações raciais até mesmo para fins de compensação ou benefícios (como ação afirmativa, por exemplo). Além disso, leis que não contenham classificações raciais explícitas, mas que tenham efeitos/consequências discriminatórias, seriam consideradas inconstitucionais apenas se fosse possível provar a intenção estatal de discriminar (Villegas et.al, 2005). , a neutralidade, a objetividade e a retórica do mérito têm contribuído para a perpetuação, preservação e legitimação do regime de supremacia branca e subordinação das comunidades afro-americanas (Villegas et. al, 2005VILLEGAS, Mauricio Garcia; SIERRA, Isabel Cristina Jaramillo e SALDARRIAGA, Esteban Restrepo. Crítica Jurídica: Teoria y Sociologia Juridica en los Estados Unidos. Bogotá: Universidad de los Andes, Faculdad de Derecho, 2005.).

Para o CRT, as conquistas da “Era dos Direitos Civis” não tiveram o condão de eliminar o fenômeno do racismo que, longe de ser excepcional, aberrante ou até mesmo um legado do passado escravista, é de fato ordinário, comum, sistêmico (Freeman, 1978FREEMAN, Allan. Legitimizing Racial Discrimination Through Antidiscrimination Law. A Critical Review of Supreme Court Doctrine. In: Minnesota Law Review, No. 69, 1978. Disponívelem: <http://www.dariaroithmayr.com/pdfs/assignments/Freeman,%20Legitimizing%20Racial%20Discrimination.pdf>Acessoem: 11 jul. 2014.
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; Harris, 2012___________. Critical Race Theory. In: BALTES, Paul B.; SMELSER, Neil J (eds). International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences. Amsterdam: Elsevier, 2012. Disponível em: <http://works.bepress.com/angela_harris/17>. Acesso em: 16 jul. 2014
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). Essa concepção do racismo enquanto um fenômeno sistêmico e, portanto, presente nos discursos, práticas e instituições fora útil tanto para intervenção crítica no discurso liberal quanto no discurso crítico do direito. De acordo com Villegas et. al (2005VILLEGAS, Mauricio Garcia; SIERRA, Isabel Cristina Jaramillo e SALDARRIAGA, Esteban Restrepo. Crítica Jurídica: Teoria y Sociologia Juridica en los Estados Unidos. Bogotá: Universidad de los Andes, Faculdad de Derecho, 2005., p.33) para o CRT,

la ausencia del tema racial em las reflexiones de los CLS y el hecho de que esta ausência no fue se interrogada criticamente, indicaban que los CLS construían y reproducian el poder racial de manera muy similar a las instituiciones que pretendían criticar y desmantelar.

A interpretação dos avanços e retrocessos no âmbito dos direitos a partir de um prisma que privilegiasse a raça também colocou os críticos raciais em franca oposição à corrente dominante do CLS no que se refere ao uso do discurso dos direitos.

Embora reconheçam as ambiguidades desse discurso, os críticos raciais não são céticos em relação à sua mobilização. Para os principais teóricos do CRT, os direitos civis provam que minorias podem beneficiar-se do discurso dos direitos; além disso, tais teóricos compreendem que, no contexto de subordinação racial, os direitos possuem uma importância transformadora que transcende o problema de sua indeterminação (Haines, 1987HAINES, Andrew W. The Critical Legal Studies Movement and Racism: Useful Analytics and Guides for Social Action or an Irrelevant Modern Legal Skepticism and Solipsism? In: William Mitchell Law Review, v. 13: No. 4, 1987.Disponívelem: <http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/wmitch13&div=36&id=&page=>. Acesso em: 14 jul. 2014
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; Williams, 1987WILLIAMS, Patricia J. Alchemical Notes: Reconstructing Ideals from Deconstructed Rights. In: Harvard Civil Rights-Liberties Law Review, v. 22, 1987.).

Tendo em vista tais fatores, para alguns dos críticos raciais, a crítica ao uso da linguagem dos direitos só pode partir de um grupo majoritariamente branco e masculino exatamente por sua posição privilegiada na sociedade:

[the racial-crits] attribute the problematic aspects of CLS theory to the perceived elitist, negative, and informa character of the Movement. With respect to elitism and informality, the Minority Scholars argue that the trashing of rights discourse is plausible for CLS scholars because they reside in privileged positions in our society. These are positions from which theoretically disposing of rights and creating an informal community premised upon good will and sharing carries no threat of harm. Implicit in this criticism is the suspicion that CLS simply does not take itself or its proposed agenda seriously. What is missing, Minority Scholars argue, is a measure of reality. (Hardwick, p.155)

Para além da crítica em relação ao uso da retórica do direito, observamos que, para Delgado (1988)DELGADO, Richard. Critical Legal Studies and the Realities of Race - Does the Fundamental Contradiction Have a Corollary? In: Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 23, n. 2, 1988. Disponível em <http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/hcrcl23&div=19&id=&page=> Acesso em: 07 jul. 2014.
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e outros intelectuais como Matsuda (1992)_____________.Called from Within: Early Women Lawyers of Hawaii (A Biography Monograph). University of Hawaii Press, 1992. e Crenshaw (1995), o “lugar de fala” de grande parte dos acadêmicos do CLS informa e determina seus posicionamentos17 17 A literatura aponta que este aspecto da produção dos críticos raciais bem como das feministas é uma evidência da afinidade destes grupos com as correntes pós-modernistas e pós-estruturalistas. Ver mais em Harris (1994) e Leddó (1996). .

Considerando este aspecto, os críticos raciais têm postulado que, além da intervenção crítica no discurso liberal e no discurso crítico do direito, é fundamental que se construa um conhecimento pautado na percepção de setores sociais marginalizados a fim de que dinâmicas de subordinação sejam alteradas (Delgado; Stefancic, 1993DELGADO, Richard; STEFANCIC, Jean. Critical Race Theory: An Annotated Bibliography. In: Virginia Law Review, v. 79, No. 2, Mar. 1993. Disponívelem: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2097984>. Acessoem: 11 jul. 2014.
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; Leddó, 1996; Harris, 2012___________. Critical Race Theory. In: BALTES, Paul B.; SMELSER, Neil J (eds). International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences. Amsterdam: Elsevier, 2012. Disponível em: <http://works.bepress.com/angela_harris/17>. Acesso em: 16 jul. 2014
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).

Tal objetivo explica o modo de abordagem preponderante na produção dos críticos raciais, a saber: o storytelling/counterstorytelling, com métodos que privilegiam narrativas, relatos pessoais, anedotas.18 18 Para conhecer obras que se utilizam de tal abordagem no âmbito do CRT, ver Delgado e Stefancic (1993). Através desta abordagem os críticos raciais intentam “subverter a objetividade do direito, desafiar o estilo acadêmico logocêntrico imperante, explorar formas novas de comunicar melhor a ‘experiência de dominação e a identidade’” (Fiss, 1989 APUD Leddó, 1996, p.342).

Os críticos raciais - bem como teóricas feministas - têm se utilizado da exposição de narrativas pessoais também com o intuito de romper com a ideia de particularidade de determinados problemas e injustiças que, de fato, são típicos de alguns grupos sociais. No âmbito da teoria feminista, por exemplo, a ideia de que o pessoal é político19 19 Para conhecer trabalhos que se valem do método das narrativas para inserir uma perspectiva feminina/feminista no estudo e compreensão do direito, ver Abrams (1989, 1991) e Elias (2013). busca evidenciar que injustiças relacionadas ao gênero não atingem determinadas mulheres. A divisão do poder na sociedade, pautada na produção de binarismos como espaço público e espaço privado, razão e emoção, mantiveram as mulheres enquanto grupo social e, consequentemente seus, problemas, ausentes de discussões em contextos decisórios importantes (Mackinnon, 1982MACKINNON, Catharine A. Feminism, Marxism, Method and the State: An Agenda for Theory. In: Signs, v. 7, No. 3, 1982. Disponívelem: <http://www.jstor.org/stable/3173853>. Acesso em: 14 jul. 2014
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; 1989_____________. Toward a feminist theory of the state. Cambridge: Harvard University Press, 1989.; Young, 1989YOUNG, Iris Marion. Polity and Group Difference: A Critique of the Ideal of Universal Citizenship. In: Ethics, v. 99, No. 2, 1989.; 1990_____________.Justice and the Politics of Difference.New Jersey: PrincetonUniversity Press, 1990. ; Fineman, 2005FINEMAN, Martha Albertson. Feminist Legal Theory. In: American University Journal of Gender, Social Policy & the Law, v. 13, no. 1, 2005, pp. 13-23. Disponívelem: <http://digitalcommons.wcl.american.edu/jgspl> Acesso em: 11 jul. 2014.
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).

Nesse sentido, a teorização a partir da experiência pessoal é realizada por tais intelectuais, porque as vozes/percepções de grupos marginalizados importam para identificação de injustiças20 20 Delgado (1990, p. 95-96) afirma: “some of the scholars urge that those stories deserve to be heard—that they reveal things about the world that we ought to know. There is another view of the matter. In that view, “voice” scholarship can bring to our attention breaches of both types of equality. It can sharpen our concern, enrich our experience, and provide access to stories beyond the stock tale. Heeding new voices can stir our imaginations, and let us begin to see life through the eyes of the outsider. Not only can it broaden our point of view; bringing to light the abuses and petty and major tyrannies that minority communities suffer can enable us to see and correct systemic injustices that might otherwise remain invisible.” . No âmbito do direito, tal constatação é fundamental não só na produção teórica, mas também na formulação e avaliação da aplicação de instrumentos legais.

Tendo em vista os objetivos das intervenções críticas do CRT e as características não convencionais de abordagem, sua produção é marcada pela heterogeneidade de temas. Entre os principais estão a compreensão, a caracterização e a definição de conceitos como raça, racismo, essencialismo, anti-essencialismo e, recentemente, a relação da variável raça com gênero, classe, sexualidade, nacionalidade. O coletivo tem buscado também ir além do direito e além do contexto norte-americano, através de enfoques interdisciplinares em outras realidades sociais.21 21 Referências sobre tais temas podem ser encontradas em obras que apresentam o coletivo acadêmico e realizam um balanço da contribuição de seus integrantes, tais como Crenshaw, Gotanda, Peller e Thomas (1995) e Delgado e Stefancic (2000).

Mapeado o contexto do debate em que se insere o trabalho de Williams, seguimos para a terceira seção deste texto. Neste momento buscarei enfatizar a estratégia discursiva adotada pela autora e sua tese acerca do uso da linguagem dos direitos.

3. Sobre a relação entre discurso dos direitos e raça

Conforme indiquei anteriormente, “Alchemical Notes: reconstructing ideals from desconstructed rights”, de Patricia J. Williams, integrou a coletânea de ensaios críticos ao CLS publicada no ano de 1987.22 22 Quando incorporado ao livro The Alchemy of Race and Rights: Diary of a Law Professor, com o título “The pain of word bondage”, o trabalho sofreu algumas alterações em sua estrutura, uma vez que a autora optou pela não divisão do texto em títulos e subtítulos e suprimiu a primeira parte do artigo, em que expõe sua motivação para escrevê-lo. Segundo a autora, o trabalho visa detalhar seu desconforto em relação a alguns dos teóricos do CLS que propõem o abandono do discurso ou linguagem dos direitos. A partir da exposição de histórias pessoais e dos/as afro-americanos/as de uma forma geral, Williams desafia tal proposta por meio da seguinte tese: “o que necessitamos não é abandonar a linguagem dos direitos para todos os propósitos, mas intentar sermos multilíngues na semântica para avaliá-los”(Williams, 1987WILLIAMS, Patricia J. Alchemical Notes: Reconstructing Ideals from Deconstructed Rights. In: Harvard Civil Rights-Liberties Law Review, v. 22, 1987., p. 410).23 23 Uma vez que dedicarei as próximas páginas somente a um único texto de Williams (1987), indicarei apenas a localização dos trechos citados pela página, utilizando a nomenclatura ibid. Para tornar a leitura mais fluida e tornar o texto mais acessível ao/à leitor/a brasileiro/a, traduzi livremente as citações, as indicando na língua original nas notas de rodapé. ,24 24 What is needed, therefore, is not the abandonment of rights language for all purposes, but an attempt to become multilingual in the semantics of evaluating rights.

Através da leitura de “Alchemical Notes...”, identifiquei ao menos três argumentos mobilizados pela autora para sustentar a referida tese: i) a percepção do indivíduo sobre si mesmo (e seu próprio poder) determina sua relação com o sistema de direitos; ii) o discurso dos direitos continua a ser importante para os/as negros/as; iii) o discurso dos direitos não é restritivo em si, o que é restritivo é seu universo referencial.

Apresentarei o trabalho de Williams seguindo essa ordem de argumentos e, para tanto, dividirei a exposição em quatro partes que terão os seguintes subtítulos: (1) Mesmos símbolos, diferentes significados (ou o contrato de locação e as cores da estrada); (2) O significado do direito para brancos e para negros (ou a tragédia do Rei Lear), (3) O discurso, a estrutura ou os signos? (ou a história dos ancestrais); e, por fim, (4) Mais além ou através dos direitos. Depois de apresentados os argumentos, retomo à tese da autora.

Mesmos símbolos, diferentes significados (ou o contrato de locação e as cores da estrada)

Para desenvolver àquele que considerei seu primeiro argumento, Williams se utilizará de duas histórias pessoais. Na primeira, a autora buscará evidenciar como a percepção que cada um tem de si determina enfoques/comportamentos distintos – mesmo quando se possui um mesmo objetivo. Para tanto, discorrerá sobre sua experiência na procura de um imóvel juntamente com seu colega de trabalho, Peter Gabel:

Há algum tempo Peter Gabel e eu ministramos juntos um curso sobre contratos. Como havíamos nos mudado há pouco de Califórnia para Nova York, entre uma aula e outra nos dedicávamos separadamente a buscar um imóvel. Imaginei que seria inevitável que terminássemos discutindo sobre confiança e desconfiança como fatores em relações de troca25 25 Some time ago, Peter Gabel, and I taught a contracts class together. Both recent transplants from California to New York, each of us hunted for apartments in between preparing for class and ultimately found places within one week of each. Inevitably, I suppose, we got into a discussion of trust and distrust as factors in bargain relations. . (ibid., p. 410)

Williams prossegue contando-nos que Gabel conseguiu locar um imóvel sem a mobilização de recurso formal como um contrato, mas tão somente por meio de uma breve conversa, um aperto de mãos e um depósito da quantia acordada neste contato, na conta dos proprietários. Para Gabel, um contrato de locação era um modo demasiado formal no estabelecimento deste tipo de relação. Williams, por sua vez, locou um imóvel no edifício de propriedade de um amigo e “no afã por mostrar boa fé e confiabilidade firmou um contrato de locação detalhado, largamente negociado e com letra pequena que estabelecia [que ela seria] a contraparte ideal no negócio à distância”26 26 In my rush to show good faith and trust-worthiness, I signed a detailed, lengthily-negotiated, finely-printed lease firmly establishing me as the ideal arm’s length transactor. (Ibid., p. 407).

Para a autora, Gabel parecia ser demasiado consciente de seu potencial poder - real ou imaginário - como figura de autoridade (branco, homem, advogado) e, por isso, tentava superar a barreira que essa imagem poderia impor. Williams afirma que não cogitaria estabelecer tal relação do mesmo modo tanto porque seria provável que os proprietários não confiassem suficientemente em uma mulher negra “para deixá-la cruzar a porta, sem documentos e referências”27 27 In fact I remain convinced that, even if I were of a mind to trust a lessor with this degree of informality, ·things would not have worked out so successfully for me: many Manhattan lessors would not have trusted a black person enough to let me in the door in the first place, paperwork, references, and credit check notwithstanding. (Ibid.,p.406) quanto porque ela mesma vinha buscando estabelecer relações formais, uma vez que a informalidade, em um sentido e significado distinto, o de desconfiança, tenha sido e ainda seja a marca das relações entre brancos e negros em seu contexto. Para Gabel, um contrato o aliena, para Williams um contrato a torna uma igual.

Como compreender comportamentos tão distintos em uma situação absolutamente igual no que se refere aos seus objetivos? Williams lança mão de mais uma história:

Um verão, quando tinha seis anos, minha família foi de carro até Maine. A estrada era reta e estava quente e resplandecia obscuramente o sol. Minha irmã e eu sentamos no assento traseiro do Studebaker e discutimos sobre a cor da estrada. Eu disse preta, ela disse violeta. Depois de insistir até fazê-la admitir que a estrada era preta, meu pai me disse gentilmente que minha irmã, no entanto, a via violeta. No momento aquele comentário não me comoveu, mas com o passar dos anos e muito mais observação, cheguei a ver infinitas estradas levemente mais violetas que pretas. Minha irmã e eu provavelmente discutiremos sobre os matizes dos caminhos da vida para sempre. Mas a lição que aprendi, escutando suas loucas percepções, é que realmente é possível ver coisas – inclusive as mais concretas – ao mesmo tempo e de maneira distinta; e que, ver ao mesmo tempo e de distintas maneiras, se faz mais facilmente com duas pessoas do que com uma, embora alguém sozinho possa aprender a fazê-lo com tempo e esforço. 28 28 One summer when I was about six, my family drove to Maine. The highway was straight and hot and shimmered darkly in the sun. My sister and I sat in the back seat of the Studebaker and argued about what color the road was. I said black, she said purple. After I had harangued her into admitting that it was indeed black, my father gently pointed out that my sister still saw it as purple. I was unimpressed with the relevance of that at the time; but with the passage of years, and much more observation, I have come to see endless overheated highways as slightly more purple than black. My sister and I will probably argue about the hue of life's roads forever. But the lesson I learned from listening to her wild perceptions is that it really is possible to see things-even the most concrete thingssimultaneously yet differently; and that seeing simultaneously yet differently is more easily done by two people than one, but that one person can get the hang of it with time and effort. (Ibid., p. 411, grifo meu)

Por meio das duas histórias, Williams busca demonstrar que, embora os objetivos do CLS e das vítimas diretas de racismo, possam ser muito parecidos, é preciso se atentar ou ouvir em um nível mais profundo, sem censura, outras vozes: as vozes de grupos subalternizados, como os negros, na medida em que o pertencimento racial define relações distintas com o sistema e a linguagem dos direitos.

A proposta de que os direitos são inúteis para o progresso político, de que é preferencial estabelecer relações informais ou até mesmo que é preciso substituir as demandas por “direitos” por demandas que enfoquem “necessidades” – algumas das teses do CLS citadas pela autora - não faz sentido para os negros, uma vez que estes têm sua vulnerabilidade protegida e têm possibilidade de fugir de estereótipos por meio da utilização da linguagem dos direitos. A experiência histórica dos dois grupos em uma perspectiva macro nos auxiliará a compreender melhor esse argumento.

O significado do direito para brancos e para negros (ou a tragédia do Rei Lear).

O discurso dos direitos continua a ser importante para os negros. Para evidenciar tal argumento a autora se vale da famosa história de autoria de William Shakespeare - “O Rei Lear”:

A esquerda branca está, talvez, na posição do rei Lear quando se descobriu a si mesmo como um ‘animal pobre, desnudo e dividido’ que não necessitava de sedas ou séquitos, senão somente comida, água e palha onde pudesse dormir. O que Lear aprendeu desta experiência o liberou para enxergar o peso e as restrições que lhe empunham o privilégio de ser rei. (...) Os negros podem simbolizar o rei Lear que foi empurrado à loucura: o que não encontrou sua humanidade essencial, mantendo algum ponto de referência em uma identidade como ser social que temporalmente se encontrava perdido na selva e que perdeu tudo, inclusive seu sentido de si mesmo.29 29 The white left is perhaps in the position of King Lear, when he discovered in himself a "poor, bare, forked animal" who needed no silks, furs, or retinue, only food, water, and straw to sleep on The insight of this experience also freed him to see the weight, the constrictions, that his due as king had imposed on him. Similarly, the white left may feel that words and rights "have only the meaning that power wishes them to have. (…)Blacks, however, may symbolize that King Lear who was pushed to the point of madness: who did not find his essential humanity while retaining some reference point to an identity as social being temporarily lost in the wilderness-and who ultimately lost everything including a sense of self. (Ibid., p. 415, grifos meus)

Por meio desta história a autora nos mostra que as “necessidades” da esquerda branca são circunstanciais. O Olimpo do discurso dos direitos pode ser uma altura apropriada desde a qual quem está no extremo rico da desigualdade, ou seja, quem já possui o poder dos direitos, pode querer saltar. As necessidades dos negros são de outra ordem. Os padrões de desapropriação física e psíquica, suficientemente graves no período da escravidão, e a vigência do racismo na atualidade fazem o discurso dos direitos para os negros ser empoderador:

para os historicamente impotentes a concessão de direitos é símbolo de todos os aspectos de sua humanidade que têm sido negados: os direitos implicam um respeito que os localiza em uma categoria referencial de ‘eu’ e ‘outros’, que eleva seu status de corpo humano ao de ser social.30 30 For the historically disempowered, the conferring of rights is symbolic of all the denied aspects of their humanity: rights imply a respect that places one in the referential range of self and others, that elevates one's status from human body to social being. (Ibid., p. 416)

Ainda no contexto de desenvolvimento deste que considerei um segundo argumento de Williams, a autora chama a atenção para a interpretação que alguns teóricos do CLS têm dado à postura dos negros em relação ao discurso dos direitos. Gabel tem descrito à esperança dos negros em adquirir direitos como “‘compensação por sentimentos de perda, sendo o direito uma maneira de ‘encobrir tais sentimentos’”31 31 “It is an oversimplification to describe that hope as merely a "compensation for ...feelings of loss;' rights being a way to "conceal those feelings...” (Ibid., p 417.). A autora enfatiza que a perda desse grupo social não pode ser compensada ou encoberta afirmando direitos. Na vigência do período escravista os negros não possuíam direitos32 32 É fundamental que pontuemos a diferença entre o estatuto jurídico dos/as negros/as escravizados nos Estados Unidos e no Brasil para que compreendamos, principalmente, o segundo e o terceiro argumento que identifico no trabalho de Williams. Ao tratar sobre relações familiares, a autora cita a sentença do caso Dread Scott versus Sanford que auxilia nossa compreensão sobre tal questão no contexto estadunidense.Nesse caso, um afro-americano reclamou contra seu senhor por levá-lo de volta a Missouri contra a sua vontade. O senhor havia o levado, juntamente com a sua família, a Illinois, onde a escravidão estava proibida. Dread Scott reivindicou sua liberdade nas cortes de Missouri, com base no argumento de que ele tinha vivido em território onde a escravidão estava abolida, não podendo, portanto, ser novamente reduzido à condição de escravo. No entanto, ele não obteve êxito. A Corte Suprema afirmou que Scott, porque negro, não era um cidadão, mas um objeto de propriedade e que tal condição não se alterou quando fora levado a outro estado. A condição de bem móvel limitava o exercício de direitos nesse contexto. Os escravizados em alguns estados (como Missouri) não possuíam direito de ação, não podiam firmar contratos (matrimônios, por exemplo, sequer produziam efeitos jurídicos). No Brasil, entretanto, apesar de sobre os escravizados incidirem os poderes inerentes ao direito de propriedade, eles eram considerados pessoas, sujeitos de direitos. Para o direito brasileiro, não era contraditório que o mesmo ser humano fosse considerado pessoa (sujeito de direitos) e sobre ele incidissem poderes inerentes ao direito de propriedade. A doutrina brasileira e portuguesa incluía os escravizados na classificação das pessoas. Levando-se em consideração o “estado de liberdade”, as pessoas se dividiam em livres e escravas (alguns autores incluíam os libertos, como uma subcategoria de pessoas livres). Como pessoas, eles gozavam da faculdade de adquirir direitos. No entanto, sofriam algumas restrições na aquisição e no exercício destes, pois eram considerados como incapazes (assim como mulheres, deficientes e menores). Exemplos: tinham direito de ação limitado (poderiam figurar em juízo em determinados tipos de ação – ações que diziam respeito à sua condição de escravo ou livre, ações que envolviam matrimônio e causas nas quais houvesse interesse público; quando estivessem em juízo tinham que ser representados por curador); adquiriam bens e realizavam contratos (empréstimo, depósito, locação, etc.), mas esses contratos tinham pouca exigibilidade judicial; constituíam família, que era reconhecida e protegida – por exemplo, era proibido vender separadamente os membros de uma mesma família (Decreto n. 1.695 de 15 de setembro de 1869) –, mas, a princípio, o casamento não surtia efeitos civis. Para aprofundamento do estudo sobre personalidade jurídica no Brasil escravista, conferir o trabalho de Mariana Armond Dias Paes (2013),Sujeitos da história, sujeitos de direitos: personalidade jurídica no Brasil escravista (1860-1888),a quem agradeço pela contribuição na redação desta nota. Para o estudo do tema no contexto estadunidense, a autora sugere os trabalhos de Schafer (1997; 2003), Morris (1999), Gross (2006) e Palmer (2012). e essa experiência ensejou uma percepção não apenas de ilegitimidade, mas de ser de fato ilegítimo.

Empoderamento, resgate da humanidade, legitimidade. Esses significados do discurso dos direitos para os negros serão trabalhados pela autora também no desenvolvimento do que considerei seu terceiro argumento, a seguir.

O discurso, a estrutura ou os signos? (Ou a história dos ancestrais)

Para tratar daquilo que entende por “universo referencial restritivo do discurso dos direitos”, Williams recorre novamente a histórias pessoais. O fio condutor de sua narrativa será a história de seus antepassados.

A autora conta-nos que o direito era parte íntima da realidade socialmente construída em que nascera, uma vez que seus ancestrais estavam familiarizados em se relacionar com advogados. Seu tataravô, Austin Miller, um advogado de trinta e cinco anos, engravidou sua tataravó, Sophie, aos onze anos, que se tornou mãe de Mary, sua bisavó, aos doze anos. Williams (Ibid., p. 417) afirma que a imagem desse tataravô, “um egocêntrico abusador de crianças”33 33 (…) the image of this self-centered child molester became the fuel for my survival in the dispossessed limbo of my years at Harvard. , se converteu no combustível que permitiu sua sobrevivência nos difíceis anos de seu curso de direito em Harvard34 34 Williams relata que, no período em que estudou em Harvard, sua presença e sua contribuição (e dos demais alunos que acessaram a instituição graças às ações afirmativas) eram rebaixadas. Essa situação a fez absorver o conhecimento e os valores que escravizaram seus antepassados, dentre eles, o de que “o poder excessivo coincide amplamente com o que se vê como exitoso, bom, eficiente e desejável de nossa sociedade” e de que imagens de poder poderiam ser desfeitas com imagens de impotência: “aprendi que a melhor maneira de dar voz àqueles cuja voz tem sido suprimida é argumentando que não tem voz”(Ibid., p. 420). Esse relato fará sentido adiante, quando falarei sobre o universo referencial do discurso dos direitos. .

Passado alguns anos, já atuando como professora, Williams começou a estudar algo que poderia ser o contrato de compra e venda de sua tataravó e a contabilidade do censo que incluía na lista, junto com outros, “a evidência inanimada de riqueza, a ‘propriedade pessoal’ de Austin Miller”35 35 I began studying something that may have been the contract of sale of my great-great-grandmother as well as a census accounting that does list her, along with other, inanimate evidence of wealth, as the "personal property" of Austin Miller. (Ibid., p. 420).

Buscando analisar, racionalizar e resgatar o destino e sorte de Sophie, Williams buscou empregar as ferramentas que aprendeu no curso de direito sobre adequação de valor e sobre causas de nulidade relacionadas com a formação de contratos, a fim de mobilizar argumentos para lograr algo como uma indenização para sua tataravó.

As dificuldades ao longo desse processo fizeram a autora enxergar como a outra parte de seu legado fora habilidosa para construir um mundo onde uma busca como a sua não fosse bem-sucedida. Chegou à conclusão também de que o máximo que poderia fazer por Sophie era lançar-se à mercê de

uma imaginária e patriarcal Corte e pedir que exercesse seus poderes extraordinários para falar em equidade e ‘humanitariamente’ (...) descobri que a melhor maneira de conquistar algo para ela, cuja necessidade de direitos era tão evidente, era argumentar que ela, pobrezinha, não tinha direitos’.36 36 The very best I could do for her was to throw myself upon the mercy of an imaginary, patriarchal court and appeal for an exercise of its extraordinary powers of conscionability and “humanitarianism.” (...) I found that the best way to get anything for her, whose needs for rights were so overwhelmingly manifest, was to argue that she, poor thing, had no rights. (Ibid., p. 420-422)

Essa experiência, segundo Williams, revela que a mobilização do argumento de não-direitos torna a tese do abandono da linguagem dos direitos paradoxal e difícil de aceitar para minorias. Antecipando o argumento de que este paradoxo é produto deste discurso, a autora afirma que poderia tentar defender sua tataravó em termos mais diretos, informais, descritivos, substantivos. Ela “poderia clamar, pedir, ‘atuar’ e chorar”. “A mais brilhante informalidade” (Ibid., p. 422-423) também não poderia aliviar a condição de Sophie.37 37 (…) I begged, pleaded,"acted out," and cried. I prayed loudly enough for all to hear, and became superstitious. But I didn't get any relief for Sophie's condition; my most silver-tongued informality got her nothing at all.

A condição específica de objeto-propriedade38 38 A autora compara a situação de Sophie à raposa caçada no caso Post x Pierson, utilizado em aulas sobre propriedade. No caso em questão, Post, com alguns animais sobre seu comando, estando num terreno desabitado, encontrou uma raposa. Ao tentar caçá-la, Pierson, para evitar que Post a alcançasse, a matou e a levou. O voto dissidente descreveu o caso como uma competição entre um ‘cavalheiro’ e um ‘insolente intruso’. O que Williams busca enfatizar por meio deste caso é a condição única de “propriedade ou não” do animal caçado. de sua tataravó evidencia para a autora que o problema não é o discurso dos direitos em si, tampouco a retórica escolhida (se formal ou informal), nem mesmo o caráter restritivo do discurso dos direitos, mas a existência de um universo referencial restringido: “O corpo de normas compendiado no direito de contratos, incluindo o contrato de escravidão, é problemático porque nega ao objeto de contrato todos os direitos”39 39 The body of private laws epitomized by contract, including slave contract, is problematic because it denies the object of contract any rights at all. (Ibid., p. 424).

Para exemplificar a mecânica pela qual a restrição opera, Williams se vale da regra essencial de interpretação de contratos: a regra da evidência do dito40 40 Traduzi literalmente o termo “parol evidence rule”. :

Os termos a respeito dos quais há acordos de memorandos de confirmação entre as partes não podem contradizer-se [com evidência extrínseca]...mas podem ser explicados ou complementados... com a evidência de termos adicionais consistentes.41 41 Terms with respect to which the confirmatory memoranda of the parties agree ... may not be contradicted [by extrinsic evidence] ... but may be explained or supplemented ... by evidence of consistent additional terms. (Ibid., p 424)

Por intermédio de tal regra, pode-se considerar determinados “outros” como “extrínsecos” à titularidade dos direitos e, assim, limitar sua possibilidade de demandá-los.

Por meio desse exemplo, Williams sugere e propõe que se amplie a categoria de referentes para todos os tipos de direitos considerados, que se adicione categorias às categorias tradicionais de recepção dos direitos e até mesmo que se amplie referentes que possam contradizer tais categorias.

Para tornar sua proposta mais clara, a autora se vale de um interessante exemplo de possibilidade de expansão de referentes, descrita no artigo “Should trees have standing? Toward Legal Rights for natural objects”, de Christopher Stone (APUD Williams, 1987WILLIAMS, Patricia J. Alchemical Notes: Reconstructing Ideals from Deconstructed Rights. In: Harvard Civil Rights-Liberties Law Review, v. 22, 1987., p.425).

Este autor afirma:

Nós tendemos a acreditar na falta de direito de “coisas” sem direito como um decreto da natureza, não uma convenção legal agindo a favor de algum status quo. É então que nós adiamos considerar as escolhas envolvidas em todas as suas dimensões morais, sociais e econômicas.. (...) O fato é que cada vez que há um movimento para conferir ‘direitos’ a uma nova ‘entidade’, a proposta está condenada a soar como algo estranho, assustador ou risível. Isso acontece parcialmente porque até que a coisa sem direitos não adquira direitos, não podemos vê-las como algo distinto de uma coisa para ‘nosso’ uso – daqueles que somos titulares de direitos no momento.42 42 We are inclined to suppose the rightlessness of rightless "things" to be a decree of Nature, not a legal convention acting in support of some status quo. It is thus that we defer considering the choices involved in all their moral, social and economic dimensions(...) The fact is that each time there is a movement to confer rights onto some new "entity," the proposal is bound to sound odd or frightening or laughable. This is partly because until the rightless thing receives its rights, we cannot see it as anything but a thing for the use of "us" - those who are holding rights at the time.

A expansão de referentes, segundo a autora, tem como premissa de que direitos empoderam e visibilizam, que são capazes dar voz àquelas pessoas ou coisas que, em virtude de sua relação como objetos frente a contratos, não têm tido voz.

Mais além ou através dos direitos

Ao expor sua própria história, ao tratar a história da escravidão como a história de um processo de denegação, Williams alerta que abandonar a linguagem dos direitos é “descartar um símbolo demasiado arraigado na psique dos oprimidos”43 43 In discarding rights altogether, one discards a symbol too deeply enmeshed in the psyche of the oppressed to lose without trauma and much resistance. (Ibid., p. 433).

A crença no discurso dos direitos pelos negros não pode, nesse sentido, ser interpretada como reificação de conceitos ou tentativas de compensação:

É verdade que, nós, negros, nunca cremos completamente nos direitos. Mas também é verdade que nós, negros, cremos neles tanto e tão fortemente que criamos vida onde não havia, nos ‘agarramos’ a eles, colocamos esperança neles em nossos ventres, e fomos suas mães, e não mães de conceitos. Esse processo não foi um seco processo de reificação; naquela vida se exprime e a realidade se desvanece a medida que o determinismo conceitual se endurece ao redor, senão seu oposto. Foi a ressurreição da vida entre cinzas de quatrocentos anos. Criar algo do nada exigiu muito fogo alquímico – a fusão de toda uma nação e os ‘gravetos’ de várias gerações.44 44 To say that blacks never fully believed in rights is true. Yet it is also true that blacks believed in them so much and so hard that we gave them life where there was none before; we held onto them, put the hope of them into our wombs, mothered them and not the notion of them. And this was not the dry process of reification, from which life is drained and reality fades as the cement of conceptual determinism hardens round-but its opposite. This was the resurrection of life from ashes four hundred years old. (Ibid., p. 430, grifos meus)

Williams afirma, ainda, que algumas das conquistas em termos de direitos – tal como a Lei de Direitos Civis –, embora possam ser interpretadas como direitos modelados “pelos brancos e entregues em pequenas parcelas como pequenos favores”ou “gorjetas”, foram, ao mesmo tempo, a possibilidade de vida “em um mundo sem fronteiras significativas”, o que não significa sem obstáculos, mas ao menos “sem o peso esmagador de uma total intrusão”45 45 It is true that the constitutional foreground of rights was shaped by whites, parceled out to blacks in pieces, ordained from on high in small favors, random insulting gratuities. Perhaps the predominance of that imbalance obscures the fact that the recursive insistence of those rights is also defined by black desire for them-desire fueled not by the sop of minor enforcement of major statutory schemes like the Civil Rights Act, but by knowledge of, and generations of existing in, a world without any meaningful boundaries-and 'without boundary' for blacks has meant not untrammeled vistas of possibility but the crushing weight of total-bodily and spiritual-intrusion. (Ibid., p. 430-431).

Por meio da sua tese - de que não é necessário abandonar a linguagem dos direitos para todos os propósitos, mas intentar sermos multilíngues na semântica para avaliá-los -, o que implica ampliar a definição de determinados conceitos deste campo, Williams propõe que a tarefa do CLS é enxergar através ou além do discurso dos direitos para fazê-los refletir uma definição mais ampla de intimidade e propriedade46 46 Imagino que este seja um exemplo de expansão de referentes na área do direito em que Williams atua, mas que pode ser aplicado a qualquer outra área desta ciência. :

para que a intimidade deixe de ser uma maneira de excluir baseada em interesse próprio e se converta em uma maneira de se ter consideração pela autonomia frágil e misteriosa do outro, e para que a propriedade recupere sua antiga conotação de ser reflexo do ser universal.47 47 (…) so that privacy is turned from exclusion based on self-regard into regard for another's fragile, mysterious autonomy; and so that property regains its ancient connotation of being a reflection of the universal self. (Ibid., p. 432)

A tarefa é, enfim, não somente tirar a máscara do feiticeiro, mas usá-la para um novo (bom) fim48 48 Williams se refere à uma estória presente em muitas mitologias, em que a máscara é um objeto de poder. Tomar a máscara do feiticeiro é tomar-lhe o poder. A autora afirma que o CLS tem desmascarado a mitologia dos direitos na América Liberal, mas essa tarefa não é a última. Assim como na mitologia, o novo shaman deve lhe dar nova finalidade. .

Considerações finais

O trabalho “Alchemical Notes: Reconstructing Ideals from Deconstructed Rights”, de Patricia J.Williams, está inserido em um contexto específico de debate teórico e de realidade social: os estudos críticos do direito nos Estados Unidos. Sua contribuição ao campo jurídico, entretanto, pode não se limitar a esse contexto e penso que em termos práticos e teóricos.

No Brasil a mobilização do discurso dos direitos garantiu – principalmente a partir da redemocratização – instrumentos legais importantes para a população negra: a aprovação de dispositivos na Constituição de 1988 e a regulamentação dos mesmos em leis infraconstitucionais ao longo dos anos 1990 e 2000.49 49 Para aprofundamento sobre a participação do Movimento Negro no processo de elaboração da Constituição e o “caminho” de cada um dos dispositivos aprovados no texto conferir o trabalho “A voz e a palavra do Movimento Negro na Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988): um estudo das demandas por direitos” que desenvolvi entre os anos de 2013 e 2014 em dissertação de mestrado. (Neris, 2015). No ano de 2010 tivemos até mesmo a aprovação do Estatuto da Igualdade Racial50 50 Lei 12.888, de 20 de julho de 2010 - lei que institui e prevê uma série de políticas públicas voltadas para os/as negros/as.

No contexto atual – final dos anos 2010 – observamos a permanência das desigualdades raciais e mesmo a possibilidade de retrocessos. Todavia, os pressupostos do CRT e as idéias de Williams parecem apontar que, - menos que o abandono da linguagem, pessimismos ou mesmo percepção de que a positivação foi vã - nossa mirada deva estar/permanecer no esforço em compreender a dinâmica da raça em nossa sociedade e na percepção do direito como campo de disputa.51 51 Para essa ponderação foi fundamental a leitura de Rodriguez (2013). A politização da diferença em termos raciais nos últimos trinta anos me parece tornar essas discussões no Brasil tão fundamental atualmente quanto no debate norte-americano na Era Pós-Direitos Civis.

O trabalho de Williams e demais teóricos críticos raciais evidenciam também que é possível realizar teorizações relevantes a partir de uma abordagem não convencional: é possível teorizar a partir da experiência pessoal, é possível mapear novas jornadas teóricas por meio delas.

Tal enfoque temático e abordagem são potencialmente capazes de inspirar novas reflexões no âmbito da filosofia do direito no Brasil. Podem ainda, permitir uma produção acadêmica comprometida com temas socialmente relevantes, uma produção em que teoria e prática estejam de fato aneladas, capacitando-se reciprocamente.

  • 1
    Agradeço ao José Rodrigo Rodriguez pelo incentivo fundamental para a escrita deste texto, aos pesquisadores do Núcleo de Direito e Democracia do CEBRAP pelas sugestões e críticas (em especial ao Fernando Bee pela relatoria) e à Fernanda Sousa pelo auxílio na revisão.
  • 2
    bell hooks é o pseudônimo da intelectual norte-americana Gloria Jean Watkins. Bell e Hooks são sobrenomes de sua mãe e de sua avó, grafados em letras minúsculas propositalmente, por opção da própria autora, enfatizando que, mais importante do que sua identidade, é o conteúdo de sua produção.
  • 3
    Os coletivos acadêmicos feministas e de minorias nascem no interior do CLS. Tais intelectuais realizaram àquilo que a literatura denomina como “crítica da crítica” (Leddó, 1996). Discorrerei sobre os termos desse debate teórico ao longo do texto.
  • 4
    “Alchemical Notes: reconstructing ideals from desconstructed rights” foi publicado na coletânea Minority Critiques of the Critical Legal Studies Movement em 1987 pela Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review. Os trabalhos desta publicação foram originalmente apresentados na décima conferência do CLS, que teve como tema “Racismo e Direito”. Como mostrarei adiante, este evento teve como desdobramento a institucionalização do CRT. A relevância da discussão presente neste artigo de Williams– incorporado com poucas alterações à obra The Alchemy of Race and Rights:Diaryof a Law Profesor”, em 1991, com o título “The pain of word bondage”e publicado em espanhol pela Universidad de Los Andes de Bogotá na obra La Critica de Los Derechos, em 2003, com o título “La dolorosa prisión del lenguaje de losderechos”, justifica sua escolha para os fins deste presente artigo.
  • 5
    A literatura aponta que um encontro temático ocorrido em maio de 1977, na Universidade de Madison, Wisconsin, como marco do início das atividades do CLS (Leddó, 1996).
  • 6
    Dentre os principais representantes da corrente – além de Duncan Kennedy – estão: Morton, Horwitz, Mark Tushnet, Karl Klare, Robert Gordon, Peter Gabel, Mark Kelman, Richard Abel, Thomas Heller, David Trubek, William Simon e Roberto Mangabeira Unger. Para conhecer outros autores/as e suas contribuições para o campo, ver Kennedy e Klare (1984)KENNEDY, Duncan; KLARE, Karl. E. A Bibliography of Critical Legal Studies. In:The Yale Law Journal, v. 94, No. 2, Dec. 1984, pp. 461-490. Disponível em: <http://www.duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/A%20Bibliography%20of%20cls.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2014
    http://www.duncankennedy.net/documents/P...
    .
  • 7
    O CLS possui uma composição bastante heterogênea, pois os/as autores/as se valem de distintos suportes teóricos e metodológicos e se ocupam de problemas diversos. Desse modo, a interpretação que exponho possui nuances distintas para cada um/a destes autores/as.
  • 8
    A alienação é entendida como a incapacidade das pessoas de se conectarem e resulta da perda generalizada de confiança no desejo do outro por conectar-se. O direito seria uma resposta a esse medo e implica entender o indivíduo como um ‘veículo vazio’ que deve ser preenchido com direitos e, assim, substitui o momento ativo do desejo com a ‘possibilidade passiva’ de ‘ter direitos’.(Gabel 1984 APUD Sierra, 2003SIERRA, Isabel Cristina Jaramillo. Instrucciones para salir del discurso de los derechos. In: BROWN, Wendy; SIERRA, Isabel Cristina Jaramillo; WILLIAMS, Patricia J. La Critica de losDerechos. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2003.).
  • 9
    Veremos adiante que o texto de Williams dialoga, principalmente, com as concepções deste autor.
  • 10
    São as feministas que iniciam articulações em relação à temática de gênero no interior do CLS em 1985, segundo Crenshaw (2002)CRENSHAW, Kimberlé. The first decade: critical reflections of “a foot in the closing door.” In: UCLA Review, v. 49, No. 5, Jun., 2002. Disponível em: <http://www2.law.columbia.edu/fagan/courses/law_socialscience/documents/Spring_2006/Class%202-Origins%20of%20Social%20Science%20Law/Crenshaw_Foot%20in%20the%20Closing%20Door.pdf.>Acesso em: 07 jul. 2014.
    http://www2.law.columbia.edu/fagan/cours...
    .
  • 11
    Importante ressaltar que trabalhos que privilegiaram a relação entre raça e direito já vinham sendo elaborados e publicados num período anterior à conferência. Os trabalhos de Derick Bell e Alan Freeman – tidos como intelectuais pioneiros desta corrente teórica – datam de 1976 e 1978, respectivamente (Delgado; Stefancic, 1993DELGADO, Richard; STEFANCIC, Jean. Critical Race Theory: An Annotated Bibliography. In: Virginia Law Review, v. 79, No. 2, Mar. 1993. Disponívelem: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2097984>. Acessoem: 11 jul. 2014.
    http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?a...
    ).
  • 12
    Crenshaw (2012) apresenta as tentativas realizadas por alguns dos/as intelectuais negros/as, principalmente os anteriores a 1987, dentre as quais, a proposta de realização de um workshop específico com o seguinte tema “What is it about the whiteness of CLS thatkeeps people of color at bay?”, em 1985. De acordo com a autora (2002, p.16): “Unfortunately, this cutting-edge intervention was not well received, particularly by some of the white male heavies of CLS. Amid the vocal resistance was the charge that we were "mau-mauing" CLS and that the framework we had introduced certainly would tear the organization apart”.
  • 13
    A literatura aponta como marco inicial das atividades do Critical Race Theory uma conferência ocorrida em Madison, Wisconsin, em julho de 1989. (Leddó, 1996; Delgado;Stefancic, 2005_____________.Critical Race Theory. In: HOROWITZ, Maryanne Cline. New Dictionary of the History of Ideas. New York: Charles Scribner’s Sons, 2005. Disponívelem: <http://www.encyclopedia.com/doc/1G2-3424300177.html/>. Acessoem: 11 jul. 2014.
    http://www.encyclopedia.com/doc/1G2-3424...
    ; Harris, 2012___________. Critical Race Theory. In: BALTES, Paul B.; SMELSER, Neil J (eds). International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences. Amsterdam: Elsevier, 2012. Disponível em: <http://works.bepress.com/angela_harris/17>. Acesso em: 16 jul. 2014
    http://works.bepress.com/angela_harris/1...
    ).
  • 14
    Dentre os/as principais representantes da corrente – além dos já citados anteriormente – estão: Kimberlé Crenshaw, Angela P.Harris, Charles Lawrence, Neil Gotanda, Eric Yamamoto, Robert Williams, Kevin Johnson, Margaret Montoya, Juan Perea, Stephanie Phillips, Anita Allen, Taunya Banks, Kevin Brown, Paulette Caldwell, John Calmore, Linda Greene, Trina Grillo, Isabelle Gunning, Teresa Miller, Philip T. Nash, Elizabeth Patterson, Benita Ramsey, Robert Suggs, Kendall Thomas, Francisco Valdesse. Para conhecer outros autores/as e suas contribuições para o campo, ver Delgado e Stefancic (1993)DELGADO, Richard; STEFANCIC, Jean. Critical Race Theory: An Annotated Bibliography. In: Virginia Law Review, v. 79, No. 2, Mar. 1993. Disponívelem: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2097984>. Acessoem: 11 jul. 2014.
    http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?a...
    .
  • 15
    Assim como o CLS, a composição do CRT é bastante heterogênea. As interpretações que exponho devem ser lidas considerando essa heterogeneidade. Apresento visões majoritárias no interior do grupo ao referir-me ao coletivo como “O CRT”.
  • 16
    Também conhecido como “discurso dos direitos civis”, o “constitucionalismo cego à cor” surge no discurso jurídico americano a partir da decisão do caso “Brown x Board Education”, de 1954, que proibiu a segregação racial em escolas. Tal concepção – que é uma interpretação possível do princípio da igualdade – pode fundamentar a não admissão de classificações raciais até mesmo para fins de compensação ou benefícios (como ação afirmativa, por exemplo). Além disso, leis que não contenham classificações raciais explícitas, mas que tenham efeitos/consequências discriminatórias, seriam consideradas inconstitucionais apenas se fosse possível provar a intenção estatal de discriminar (Villegas et.al, 2005).
  • 17
    A literatura aponta que este aspecto da produção dos críticos raciais bem como das feministas é uma evidência da afinidade destes grupos com as correntes pós-modernistas e pós-estruturalistas. Ver mais em Harris (1994)HARRIS, Angela P. The Jurisprudence of Reconstruction. In: California Law Review, v. 82, No. 4, 1994. Disponívelem: <http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/vol82/iss4/1>. Acesso em: 16 jul. 2014.
    http://scholarship.law.berkeley.edu/cali...
    e Leddó (1996).
  • 18
    Para conhecer obras que se utilizam de tal abordagem no âmbito do CRT, ver Delgado e Stefancic (1993)DELGADO, Richard; STEFANCIC, Jean. Critical Race Theory: An Annotated Bibliography. In: Virginia Law Review, v. 79, No. 2, Mar. 1993. Disponívelem: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2097984>. Acessoem: 11 jul. 2014.
    http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?a...
    .
  • 19
    Para conhecer trabalhos que se valem do método das narrativas para inserir uma perspectiva feminina/feminista no estudo e compreensão do direito, ver Abrams (1989, 1991) e Elias (2013)ELIAS, Renata do Vale. Narrativas de mulheres e direito. In: SEMINÁRIO INTERNACIONAL FAZENDO GÊNERO 10 (Anais eletrônicos)., 2013, Florianópolis. Disponível em <http://www.fg2013.wwc2017.eventos.dype.com.br/resources/anais/20/1373231989_ARQUIVO_RenataVE_Simposio81_NarrativasdeMulhereseDireito.pdf> Acesso em 11 jul. 2014.
    http://www.fg2013.wwc2017.eventos.dype.c...
    .
  • 20
    Delgado (1990_____________. When a story is just a story: does voice really matter? In: Virginia Law Review, v. 76, No. 1, Feb. 1990. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2095318Acesso em: 09 jul. 2014>
    http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?a...
    , p. 95-96) afirma: “some of the scholars urge that those stories deserve to be heard—that they reveal things about the world that we ought to know. There is another view of the matter. In that view, “voice” scholarship can bring to our attention breaches of both types of equality. It can sharpen our concern, enrich our experience, and provide access to stories beyond the stock tale. Heeding new voices can stir our imaginations, and let us begin to see life through the eyes of the outsider. Not only can it broaden our point of view; bringing to light the abuses and petty and major tyrannies that minority communities suffer can enable us to see and correct systemic injustices that might otherwise remain invisible.”
  • 21
    Referências sobre tais temas podem ser encontradas em obras que apresentam o coletivo acadêmico e realizam um balanço da contribuição de seus integrantes, tais como Crenshaw, Gotanda, Peller e Thomas (1995)CRENSHAW, Kimberlé; GOTANDA Neil, PELLER, Gary, THOMAS Kendall (org.). Critical Race Theory: The Key Writings That Formed the Movement. New York: New Press, 1995. e Delgado e Stefancic (2000)_____________. (eds). Critical Race Theory: The Cutting Edge. 2. ed. Philadelphia: Temple University Press, 2000..
  • 22
    Quando incorporado ao livro The Alchemy of Race and Rights: Diary of a Law Professor, com o título “The pain of word bondage”, o trabalho sofreu algumas alterações em sua estrutura, uma vez que a autora optou pela não divisão do texto em títulos e subtítulos e suprimiu a primeira parte do artigo, em que expõe sua motivação para escrevê-lo.
  • 23
    Uma vez que dedicarei as próximas páginas somente a um único texto de Williams (1987)WILLIAMS, Patricia J. Alchemical Notes: Reconstructing Ideals from Deconstructed Rights. In: Harvard Civil Rights-Liberties Law Review, v. 22, 1987., indicarei apenas a localização dos trechos citados pela página, utilizando a nomenclatura ibid. Para tornar a leitura mais fluida e tornar o texto mais acessível ao/à leitor/a brasileiro/a, traduzi livremente as citações, as indicando na língua original nas notas de rodapé.
  • 24
    What is needed, therefore, is not the abandonment of rights language for all purposes, but an attempt to become multilingual in the semantics of evaluating rights.
  • 25
    Some time ago, Peter Gabel, and I taught a contracts class together. Both recent transplants from California to New York, each of us hunted for apartments in between preparing for class and ultimately found places within one week of each. Inevitably, I suppose, we got into a discussion of trust and distrust as factors in bargain relations.
  • 26
    In my rush to show good faith and trust-worthiness, I signed a detailed, lengthily-negotiated, finely-printed lease firmly establishing me as the ideal arm’s length transactor.
  • 27
    In fact I remain convinced that, even if I were of a mind to trust a lessor with this degree of informality, ·things would not have worked out so successfully for me: many Manhattan lessors would not have trusted a black person enough to let me in the door in the first place, paperwork, references, and credit check notwithstanding.
  • 28
    One summer when I was about six, my family drove to Maine. The highway was straight and hot and shimmered darkly in the sun. My sister and I sat in the back seat of the Studebaker and argued about what color the road was. I said black, she said purple. After I had harangued her into admitting that it was indeed black, my father gently pointed out that my sister still saw it as purple. I was unimpressed with the relevance of that at the time; but with the passage of years, and much more observation, I have come to see endless overheated highways as slightly more purple than black. My sister and I will probably argue about the hue of life's roads forever. But the lesson I learned from listening to her wild perceptions is that it really is possible to see things-even the most concrete thingssimultaneously yet differently; and that seeing simultaneously yet differently is more easily done by two people than one, but that one person can get the hang of it with time and effort.
  • 29
    The white left is perhaps in the position of King Lear, when he discovered in himself a "poor, bare, forked animal" who needed no silks, furs, or retinue, only food, water, and straw to sleep on The insight of this experience also freed him to see the weight, the constrictions, that his due as king had imposed on him. Similarly, the white left may feel that words and rights "have only the meaning that power wishes them to have. (…)Blacks, however, may symbolize that King Lear who was pushed to the point of madness: who did not find his essential humanity while retaining some reference point to an identity as social being temporarily lost in the wilderness-and who ultimately lost everything including a sense of self.
  • 30
    For the historically disempowered, the conferring of rights is symbolic of all the denied aspects of their humanity: rights imply a respect that places one in the referential range of self and others, that elevates one's status from human body to social being.
  • 31
    “It is an oversimplification to describe that hope as merely a "compensation for ...feelings of loss;' rights being a way to "conceal those feelings...”
  • 32
    É fundamental que pontuemos a diferença entre o estatuto jurídico dos/as negros/as escravizados nos Estados Unidos e no Brasil para que compreendamos, principalmente, o segundo e o terceiro argumento que identifico no trabalho de Williams. Ao tratar sobre relações familiares, a autora cita a sentença do caso Dread Scott versus Sanford que auxilia nossa compreensão sobre tal questão no contexto estadunidense.Nesse caso, um afro-americano reclamou contra seu senhor por levá-lo de volta a Missouri contra a sua vontade. O senhor havia o levado, juntamente com a sua família, a Illinois, onde a escravidão estava proibida. Dread Scott reivindicou sua liberdade nas cortes de Missouri, com base no argumento de que ele tinha vivido em território onde a escravidão estava abolida, não podendo, portanto, ser novamente reduzido à condição de escravo. No entanto, ele não obteve êxito. A Corte Suprema afirmou que Scott, porque negro, não era um cidadão, mas um objeto de propriedade e que tal condição não se alterou quando fora levado a outro estado. A condição de bem móvel limitava o exercício de direitos nesse contexto. Os escravizados em alguns estados (como Missouri) não possuíam direito de ação, não podiam firmar contratos (matrimônios, por exemplo, sequer produziam efeitos jurídicos). No Brasil, entretanto, apesar de sobre os escravizados incidirem os poderes inerentes ao direito de propriedade, eles eram considerados pessoas, sujeitos de direitos. Para o direito brasileiro, não era contraditório que o mesmo ser humano fosse considerado pessoa (sujeito de direitos) e sobre ele incidissem poderes inerentes ao direito de propriedade. A doutrina brasileira e portuguesa incluía os escravizados na classificação das pessoas. Levando-se em consideração o “estado de liberdade”, as pessoas se dividiam em livres e escravas (alguns autores incluíam os libertos, como uma subcategoria de pessoas livres). Como pessoas, eles gozavam da faculdade de adquirir direitos. No entanto, sofriam algumas restrições na aquisição e no exercício destes, pois eram considerados como incapazes (assim como mulheres, deficientes e menores). Exemplos: tinham direito de ação limitado (poderiam figurar em juízo em determinados tipos de ação – ações que diziam respeito à sua condição de escravo ou livre, ações que envolviam matrimônio e causas nas quais houvesse interesse público; quando estivessem em juízo tinham que ser representados por curador); adquiriam bens e realizavam contratos (empréstimo, depósito, locação, etc.), mas esses contratos tinham pouca exigibilidade judicial; constituíam família, que era reconhecida e protegida – por exemplo, era proibido vender separadamente os membros de uma mesma família (Decreto n. 1.695 de 15 de setembro de 1869) –, mas, a princípio, o casamento não surtia efeitos civis. Para aprofundamento do estudo sobre personalidade jurídica no Brasil escravista, conferir o trabalho de Mariana Armond Dias Paes (2013),Sujeitos da história, sujeitos de direitos: personalidade jurídica no Brasil escravista (1860-1888),a quem agradeço pela contribuição na redação desta nota. Para o estudo do tema no contexto estadunidense, a autora sugere os trabalhos de Schafer (1997SCHAFER, Judith Kelleher. Slavery, the Civil Law and the Supreme Court of Louisiana. Louisiana: Louisiana StateUniversity Press, 1997.; 2003_____________.Becoming Free, Remaining Free: ManumissionandEnslavement in New Orleans, 1846-1862. Louisiana: Louisiana StateUniversity Press, 2003.), Morris (1999)MORRIS, Thomas. Southern Slavery and the Law (1619-1860). North Carolina: The University of North Carolina Press, 1999., Gross (2006)GROSS, Ariela J. Double Character: Slavery and Mastery in the Antebellum Southern Courtroom. Georgia: University of Georgia Press, 2006. e Palmer (2012)PALMER, Vernon Valentine. Through the Codes Darkly: Slave Law and Civil Law in Louisiana. New Jersey: The Lawbook Exchange, 2012..
  • 33
    (…) the image of this self-centered child molester became the fuel for my survival in the dispossessed limbo of my years at Harvard.
  • 34
    Williams relata que, no período em que estudou em Harvard, sua presença e sua contribuição (e dos demais alunos que acessaram a instituição graças às ações afirmativas) eram rebaixadas. Essa situação a fez absorver o conhecimento e os valores que escravizaram seus antepassados, dentre eles, o de que “o poder excessivo coincide amplamente com o que se vê como exitoso, bom, eficiente e desejável de nossa sociedade” e de que imagens de poder poderiam ser desfeitas com imagens de impotência: “aprendi que a melhor maneira de dar voz àqueles cuja voz tem sido suprimida é argumentando que não tem voz”(Ibid., p. 420). Esse relato fará sentido adiante, quando falarei sobre o universo referencial do discurso dos direitos.
  • 35
    I began studying something that may have been the contract of sale of my great-great-grandmother as well as a census accounting that does list her, along with other, inanimate evidence of wealth, as the "personal property" of Austin Miller.
  • 36
    The very best I could do for her was to throw myself upon the mercy of an imaginary, patriarchal court and appeal for an exercise of its extraordinary powers of conscionability and “humanitarianism.” (...) I found that the best way to get anything for her, whose needs for rights were so overwhelmingly manifest, was to argue that she, poor thing, had no rights.
  • 37
    (…) I begged, pleaded,"acted out," and cried. I prayed loudly enough for all to hear, and became superstitious. But I didn't get any relief for Sophie's condition; my most silver-tongued informality got her nothing at all.
  • 38
    A autora compara a situação de Sophie à raposa caçada no caso Post x Pierson, utilizado em aulas sobre propriedade. No caso em questão, Post, com alguns animais sobre seu comando, estando num terreno desabitado, encontrou uma raposa. Ao tentar caçá-la, Pierson, para evitar que Post a alcançasse, a matou e a levou. O voto dissidente descreveu o caso como uma competição entre um ‘cavalheiro’ e um ‘insolente intruso’. O que Williams busca enfatizar por meio deste caso é a condição única de “propriedade ou não” do animal caçado.
  • 39
    The body of private laws epitomized by contract, including slave contract, is problematic because it denies the object of contract any rights at all.
  • 40
    Traduzi literalmente o termo “parol evidence rule”.
  • 41
    Terms with respect to which the confirmatory memoranda of the parties agree ... may not be contradicted [by extrinsic evidence] ... but may be explained or supplemented ... by evidence of consistent additional terms.
  • 42
    We are inclined to suppose the rightlessness of rightless "things" to be a decree of Nature, not a legal convention acting in support of some status quo. It is thus that we defer considering the choices involved in all their moral, social and economic dimensions(...) The fact is that each time there is a movement to confer rights onto some new "entity," the proposal is bound to sound odd or frightening or laughable. This is partly because until the rightless thing receives its rights, we cannot see it as anything but a thing for the use of "us" - those who are holding rights at the time.
  • 43
    In discarding rights altogether, one discards a symbol too deeply enmeshed in the psyche of the oppressed to lose without trauma and much resistance.
  • 44
    To say that blacks never fully believed in rights is true. Yet it is also true that blacks believed in them so much and so hard that we gave them life where there was none before; we held onto them, put the hope of them into our wombs, mothered them and not the notion of them. And this was not the dry process of reification, from which life is drained and reality fades as the cement of conceptual determinism hardens round-but its opposite. This was the resurrection of life from ashes four hundred years old.
  • 45
    It is true that the constitutional foreground of rights was shaped by whites, parceled out to blacks in pieces, ordained from on high in small favors, random insulting gratuities. Perhaps the predominance of that imbalance obscures the fact that the recursive insistence of those rights is also defined by black desire for them-desire fueled not by the sop of minor enforcement of major statutory schemes like the Civil Rights Act, but by knowledge of, and generations of existing in, a world without any meaningful boundaries-and 'without boundary' for blacks has meant not untrammeled vistas of possibility but the crushing weight of total-bodily and spiritual-intrusion.
  • 46
    Imagino que este seja um exemplo de expansão de referentes na área do direito em que Williams atua, mas que pode ser aplicado a qualquer outra área desta ciência.
  • 47
    (…) so that privacy is turned from exclusion based on self-regard into regard for another's fragile, mysterious autonomy; and so that property regains its ancient connotation of being a reflection of the universal self.
  • 48
    Williams se refere à uma estória presente em muitas mitologias, em que a máscara é um objeto de poder. Tomar a máscara do feiticeiro é tomar-lhe o poder. A autora afirma que o CLS tem desmascarado a mitologia dos direitos na América Liberal, mas essa tarefa não é a última. Assim como na mitologia, o novo shaman deve lhe dar nova finalidade.
  • 49
    Para aprofundamento sobre a participação do Movimento Negro no processo de elaboração da Constituição e o “caminho” de cada um dos dispositivos aprovados no texto conferir o trabalho “A voz e a palavra do Movimento Negro na Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988): um estudo das demandas por direitos” que desenvolvi entre os anos de 2013 e 2014 em dissertação de mestrado. (Neris, 2015NERIS, Natália. A voz e a palavra do Movimento Negro na Assembleia Nacional Constituinte (1987/1988): um estudo das demandas por direitos. Dissertação (mestrado) - Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, 2015. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/13699/Disserta%C3%A7%C3%A3o_Nat%C3%A1lia%20Neris.pdf?sequence=1. Acesso em 10 nov.2016
    http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/b...
    ).
  • 50
    Lei 12.888, de 20 de julho de 2010
  • 51
    Para essa ponderação foi fundamental a leitura de Rodriguez (2013)RODRIGUEZ, José Rodrigo. A desintegração do status quo: direito e lutas sociais. Novos estudos. - CEBRAP [online]. 2013, n.96, pp.49-66. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-33002013000200005&lng=en&nrm=iso. . Acesso em: 15 jul. 2014
    http://www.scielo.br/scielo.php?script=s...
    .

Referências bibliográficas

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  • CRENSHAW, Kimberlé. The first decade: critical reflections of “a foot in the closing door.” In: UCLA Review, v. 49, No. 5, Jun., 2002. Disponível em: <http://www2.law.columbia.edu/fagan/courses/law_socialscience/documents/Spring_2006/Class%202-Origins%20of%20Social%20Science%20Law/Crenshaw_Foot%20in%20the%20Closing%20Door.pdf.>Acesso em: 07 jul. 2014.
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  • _____________. When a story is just a story: does voice really matter? In: Virginia Law Review, v. 76, No. 1, Feb. 1990. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2095318Acesso em: 09 jul. 2014>
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  • DELGADO, Richard; STEFANCIC, Jean. Critical Race Theory: An Annotated Bibliography. In: Virginia Law Review, v. 79, No. 2, Mar. 1993. Disponívelem: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2097984>. Acessoem: 11 jul. 2014.
    » http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2097984
  • _____________. (eds). Critical Race Theory: The Cutting Edge. 2. ed. Philadelphia: Temple University Press, 2000.
  • _____________.Critical Race Theory. In: HOROWITZ, Maryanne Cline. New Dictionary of the History of Ideas. New York: Charles Scribner’s Sons, 2005. Disponívelem: <http://www.encyclopedia.com/doc/1G2-3424300177.html/>. Acessoem: 11 jul. 2014.
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  • ELIAS, Renata do Vale. Narrativas de mulheres e direito. In: SEMINÁRIO INTERNACIONAL FAZENDO GÊNERO 10 (Anais eletrônicos)., 2013, Florianópolis. Disponível em <http://www.fg2013.wwc2017.eventos.dype.com.br/resources/anais/20/1373231989_ARQUIVO_RenataVE_Simposio81_NarrativasdeMulhereseDireito.pdf> Acesso em 11 jul. 2014.
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Datas de Publicação

  • Publicação nesta coleção
    Mar 2018

Histórico

  • Recebido
    09 Set 2016
  • Aceito
    17 Mar 2017
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