장물에 대한 절취행위와 절도죄의 보호법익 - 대법원과 학계의 입장에 대한 비판적 검토 -

@article{ART002070534},
author={ 김경락 },
title={장물에 대한 절취행위와 절도죄의 보호법익 - 대법원과 학계의 입장에 대한 비판적 검토 - },
journal={법조},
issn={1598-4729},
year={2016},
volume={65},
number={1},
pages={90-128},
doi={10.17007/klaj.2016.65.1.003},
url={http://dx.doi.org/10.17007/klaj.2016.65.1.003}

TY - JOUR
AU - 김경락
TI - 장물에 대한 절취행위와 절도죄의 보호법익 - 대법원과 학계의 입장에 대한 비판적 검토 -
T2 - 법조
PY - 2016
VL - 65
IS - 1
PB - 법조협회
SP - 90-128
SN - 1598-4729
AB - 절도죄의 보호법익을 소유권과 점유권 내지 사실상의 소유상태라고 보면서, 장물 절취행위에 대하여 절도죄의 성립을 인정하는 대법원과 학계의 입장은 불법을 저지른 절도범을 비롯한 재산범죄를 저지른 자에게 정당방위와 자구행위 같은 위법성조각사유를 인정함으로써 재물에 대하여 점유할 권리가 없는 장물 점유자의 점유권을 형법이 보호한다는 불합리한 문제를 초래한다. 또한 이 입장은 친족상도례에 있어 친족관계의 대상범위와 관련하여 “친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것”이라는 입장을 취함으로써 재물에 대하여 점유할 권리가 없는 장물 점유자의 존재 또는 의사에 따라 친족상도례의 적용여부 또는 처벌유무(정확히는 공소제기를 할 수 있는 전제조건의 유무)가 결정되는 불합리한 문제를 초래한다. 그러나 대법원과 학계의 일부입장에서 이러한 문제가 발생한다고 해서 절도죄의 보호법익을 소유권과 평온한 점유 또는 소유권이라고 할 수도 없다. 소유권설에 의하게 되면, 소유자는 아니지만 재물에 대하여 점유할 권리가 있는 점유자를 범죄의 피해자로서 보호하지 못한다는 문제가 있기 때문이다. 또한 소유권과 평온한 점유설은 권원 없는 점유도 때로는 평온한 점유가 될 수 있다고 하는데, 그렇게 되면 재물에 대하여 점유할 권리가 없는 장물 점유자의 점유를 형법이 보호하는 결과가 초래될 수 있어 소유권과 점유권설에 가해지는 비판이 그대로 타당하게 적용될 수 있기 때문이다. 따라서 본 논문에서는 절도죄의 보호법익은 일률적으로 파악할 것이 아니라, 소유권 이외에 점유권은 그 점유가 점유할 권리가 있는 점유일 경우에 한해 보호법익에 포함시키고, 그 점유가 점유할 권리가 없는 점유일 경우에는 보호법익에 포함시켜서는 안 된다는 절도죄의 보호법익에 관한 이원적 해석론을 제시한다.
KW - 장물, 절도죄, 보호법익, 소유권, 점유권
DO - 10.17007/klaj.2016.65.1.003
UR - http://dx.doi.org/10.17007/klaj.2016.65.1.003
ER -

김경락 (2016). 장물에 대한 절취행위와 절도죄의 보호법익 - 대법원과 학계의 입장에 대한 비판적 검토 - . 법조, 65( 1), 90- 128.

김경락 . 2016, “장물에 대한 절취행위와 절도죄의 보호법익 - 대법원과 학계의 입장에 대한 비판적 검토 - ”, 법조, vol. 65, no. 1, pp. 90-128. Available from: doi:10.17007/klaj.2016.65.1.003

김경락 “장물에 대한 절취행위와 절도죄의 보호법익 - 대법원과 학계의 입장에 대한 비판적 검토 - ” 법조 65.1 pp. 90-128 (2016): 90.

김경락 . 장물에 대한 절취행위와 절도죄의 보호법익 - 대법원과 학계의 입장에 대한 비판적 검토 - 법조 [Internet]. 2016; 65( 1), : 90-128. Available from: doi:10.17007/klaj.2016.65.1.003

김경락 . “장물에 대한 절취행위와 절도죄의 보호법익 - 대법원과 학계의 입장에 대한 비판적 검토 - ” 법조 65, no.1 (2016): 90-128. doi: 10.17007/klaj.2016.65.1.003

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장물에 대한 절취행위와 절도죄의 보호법익 - 대법원과 학계의 입장에 대한 비판적 검토 -

법조

약어 : KLAJ

2016, vol.65, no.1, pp.90 - 128

DOI : 10.17007/klaj.2016.65.1.003

발행기관 : 법조협회

연구분야 : 법학

김경락¹

¹제주대학교

인용한 논문 수 : 4 서지 간략 보기

초록

절도죄의 보호법익을 소유권과 점유권 내지 사실상의 소유상태라고 보면서, 장물 절취행위에 대하여 절도죄의 성립을 인정하는 대법원과 학계의 입장은 불법을 저지른 절도범을 비롯한 재산범죄를 저지른 자에게 정당방위와 자구행위 같은 위법성조각사유를 인정함으로써 재물에 대하여 점유할 권리가 없는 장물 점유자의 점유권을 형법이 보호한다는 불합리한 문제를 초래한다. 또한 이 입장은 친족상도례에 있어 친족관계의 대상범위와 관련하여 “친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것”이라는 입장을 취함으로써 재물에 대하여 점유할 권리가 없는 장물 점유자의 존재 또는 의사에 따라 친족상도례의 적용여부 또는 처벌유무(정확히는 공소제기를 할 수 있는 전제조건의 유무)가 결정되는 불합리한 문제를 초래한다. 그러나 대법원과 학계의 일부입장에서 이러한 문제가 발생한다고 해서 절도죄의 보호법익을 소유권과 평온한 점유 또는 소유권이라고 할 수도 없다. 소유권설에 의하게 되면, 소유자는 아니지만 재물에 대하여 점유할 권리가 있는 점유자를 범죄의 피해자로서 보호하지 못한다는 문제가 있기 때문이다. 또한 소유권과 평온한 점유설은 권원 없는 점유도 때로는 평온한 점유가 될 수 있다고 하는데, 그렇게 되면 재물에 대하여 점유할 권리가 없는 장물 점유자의 점유를 형법이 보호하는 결과가 초래될 수 있어 소유권과 점유권설에 가해지는 비판이 그대로 타당하게 적용될 수 있기 때문이다. 따라서 본 논문에서는 절도죄의 보호법익은 일률적으로 파악할 것이 아니라, 소유권 이외에 점유권은 그 점유가 점유할 권리가 있는 점유일 경우에 한해 보호법익에 포함시키고, 그 점유가 점유할 권리가 없는 점유일 경우에는 보호법익에 포함시켜서는 안 된다는 절도죄의 보호법익에 관한 이원적 해석론을 제시한다.