초록

민법 제359조 제1항은 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다고 정한다. 이 규정에 대해서는 종래 우리 학설도 상대적으로 그다지 큰 관심을 기울이지는 않았던 것으로 보이고, 이에 대한 재판례도 많지 않다. 그런데 비점유담보권인 저당권은 저당부동산의 교환가치만을 지배하는 물권으로 사용ㆍ수익에 대한 사용가치는 저당부동산 소유자에게 남게 되고 저당권자는 그에 간섭할 수 없다는 점에서 가치권이라는 종래 통설의 관점에 선다면, 저당부동산이 압류된 이후에는 어떠한 이유로 사용가치에 해당하는 과실이 저당권자에게 할당되는지에 대한 정당화가 필요하게 된다. 본고는 이러한 의문에 좇아, 민법 제359조의 해석을 계기로 하여 우리 민법이 정하는 저당권의 성질을 재고해 보는 기회를 가져보고자 한다. 결론적으로 본고는, 저당권의 효력은 압류 이전에도 잠재적으로 과실에 미치지만, 압류 이전에는 저당부동산의 사회관념상 인정되는 통상의 사용ㆍ수익에 따라 수취되는 과실의 경우 저당권의 효력에서 벗어나며, 그러나 저당부동산이 압류가 되면 정상적인 사용ㆍ수익에 기하여 과실이 수취되더라도 그에는 저당권의 효력이 미친다는 점을 보이며, 또한 구체적인 절차에서 그 실현방법을 서술한다. 또한 저당권을 저당부동산의 교환가치에 대한 지배라고 설명하는 관점은 물권법 일반이론에 비추어 적절하지 않을 뿐만 아니라, 과실에 대한 저당권의 효력을 고려할 때 전적으로 타당하기 어려우며, 오히려 환가권으로 이해할 때 보다 적절한 이해의 실마리가 주어진다는 것을 설명한다. 마지막으로 이른바 근대적 저당권 이론은 각국의 역사적 경험에 비추어 그 타당성이 의심스러우며, 이를 전면적으로 채택할 수는 없다는 점이 지적된다.

키워드

저당권, 과실, 교환가치, 가치권, 환가권, 근대적 저당권

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