배임죄에서 재산상 손해발생과 손해액의 의미

@article{ART002016602},
author={ 선종수 },
title={배임죄에서 재산상 손해발생과 손해액의 의미},
journal={비교형사법연구},
issn={1598-091X},
year={2015},
volume={17},
number={2},
pages={143-168},
doi={10.23894/kjccl.2015.17.2.007},
url={http://dx.doi.org/10.23894/kjccl.2015.17.2.007}

TY - JOUR
AU - 선종수
TI - 배임죄에서 재산상 손해발생과 손해액의 의미
T2 - 비교형사법연구
PY - 2015
VL - 17
IS - 2
PB - 한국비교형사법학회
SP - 143-168
SN - 1598-091X
AB - 배임죄에서 행위주체를 사무처리자로 한정하고 배신행위를 임무위배행위로 한정하여 배임죄 성립을 제한하는 기능을 수행한다면 ‘재산상 이익의 취득으로 인한 본인의 손해발생’을 요구하는 것은 배임죄의 기수와 미수를 구분하는 기능을 한다. 여기에서 본인의 재산상 손해발생은 위험을 포함한 개념으로 이해할 수 없다. 그러나 대법원은 ‘현실적 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다’라는 입장을 일관되게 유지하고 있다. 그러나 대법원의 이러한 해석은 배임죄 구성요건을 확대해석하는 것으로 기수범의 성립시기를 상당히 앞당길 수 있으며, 현행법상 배임죄의 미수범 처벌 규정을 무력화하는 결과를 초래하게 되는 것이다. 지금까지 논의되고 있는 여러 상황들을 종합하여 추측해 보면 첫째, 손해발생의 위험이 손해 자체가 아니라면 배임행위를 하여 손해가 발생한 후 그 손해를 보전했다면 기수범으로 처벌할 수 없으며 이는 부당한 결과라는 판단, 둘째, 개별사건에서 손해발생과 임무위반행위의 인과관계를 밝히기 어렵다는 문제, 셋째, 실제로 배임의 결과가 발생하지 않아 미수로 의율할 경우 장애미수, 중지미수, 불능미수 어느 것에 해당하는지 여부의 불명확, 넷째, 배임죄 해석론에 있어서 독일에서 논의되고 정립되어 온 사기죄에서의 재산상 손해에 관한 해석론을 배임죄에 적용하는 문제 등을 지적할 수 있다. 배임죄에서 손해를 가하여 이익을 취득한다는 의미는 통상적으로 손해의 발생을 의미하는 것이지 위험을 말하는 것이 아니라고 보아야 한다. 그리고 배임죄의 성격은 위험범이 아니라 침해범으로 보아야 하며, 본인의 전체적 재산가치의 감소 및 자기 또는 제3자의 전체적 재산가치의 증가를 통하여 ‘본인의’ 재산가치가 ‘자기 또는 제3자에게’ ‘이전’되는 시점인 행위자에게 금원을 지급한 때를 기수 시점으로 보아야 한다. 이에 더하여 배임죄는 배임행위의 전후를 총체적으로 비교하여 재산상의 손해를 산정해야 한다면 피해자가 실제로 취득할 수 있었던 이익을 재산상 손해라고 해야 하므로 통상적인 소요 경비를 공제한 금액을 재산상 손해라고 해야 할 것이다.
KW - 배임죄, 손해액, 위험범, 재산상 손해, 침해범
DO - 10.23894/kjccl.2015.17.2.007
UR - http://dx.doi.org/10.23894/kjccl.2015.17.2.007
ER -

선종수 (2015). 배임죄에서 재산상 손해발생과 손해액의 의미. 비교형사법연구, 17( 2), 143- 168.

선종수 . 2015, “배임죄에서 재산상 손해발생과 손해액의 의미”, 비교형사법연구, vol. 17, no. 2, pp. 143-168. Available from: doi:10.23894/kjccl.2015.17.2.007

선종수 “배임죄에서 재산상 손해발생과 손해액의 의미” 비교형사법연구 17.2 pp. 143-168 (2015): 143.

선종수 . 배임죄에서 재산상 손해발생과 손해액의 의미 비교형사법연구 [Internet]. 2015; 17( 2), : 143-168. Available from: doi:10.23894/kjccl.2015.17.2.007

선종수 . “배임죄에서 재산상 손해발생과 손해액의 의미” 비교형사법연구 17, no.2 (2015): 143-168. doi: 10.23894/kjccl.2015.17.2.007

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배임죄에서 재산상 손해발생과 손해액의 의미

비교형사법연구

약어 : KJCCL

2015, vol.17, no.2, pp.143 - 168

DOI : 10.23894/kjccl.2015.17.2.007

발행기관 : 한국비교형사법학회

연구분야 : 법학

선종수¹

¹동아대학교

인용한 논문 수 : 13 서지 간략 보기

초록

배임죄에서 행위주체를 사무처리자로 한정하고 배신행위를 임무위배행위로 한정하여 배임죄 성립을 제한하는 기능을 수행한다면 ‘재산상 이익의 취득으로 인한 본인의 손해발생’을 요구하는 것은 배임죄의 기수와 미수를 구분하는 기능을 한다. 여기에서 본인의 재산상 손해발생은 위험을 포함한 개념으로 이해할 수 없다. 그러나 대법원은 ‘현실적 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다’라는 입장을 일관되게 유지하고 있다. 그러나 대법원의 이러한 해석은 배임죄 구성요건을 확대해석하는 것으로 기수범의 성립시기를 상당히 앞당길 수 있으며, 현행법상 배임죄의 미수범 처벌 규정을 무력화하는 결과를 초래하게 되는 것이다. 지금까지 논의되고 있는 여러 상황들을 종합하여 추측해 보면 첫째, 손해발생의 위험이 손해 자체가 아니라면 배임행위를 하여 손해가 발생한 후 그 손해를 보전했다면 기수범으로 처벌할 수 없으며 이는 부당한 결과라는 판단, 둘째, 개별사건에서 손해발생과 임무위반행위의 인과관계를 밝히기 어렵다는 문제, 셋째, 실제로 배임의 결과가 발생하지 않아 미수로 의율할 경우 장애미수, 중지미수, 불능미수 어느 것에 해당하는지 여부의 불명확, 넷째, 배임죄 해석론에 있어서 독일에서 논의되고 정립되어 온 사기죄에서의 재산상 손해에 관한 해석론을 배임죄에 적용하는 문제 등을 지적할 수 있다. 배임죄에서 손해를 가하여 이익을 취득한다는 의미는 통상적으로 손해의 발생을 의미하는 것이지 위험을 말하는 것이 아니라고 보아야 한다. 그리고 배임죄의 성격은 위험범이 아니라 침해범으로 보아야 하며, 본인의 전체적 재산가치의 감소 및 자기 또는 제3자의 전체적 재산가치의 증가를 통하여 ‘본인의’ 재산가치가 ‘자기 또는 제3자에게’ ‘이전’되는 시점인 행위자에게 금원을 지급한 때를 기수 시점으로 보아야 한다. 이에 더하여 배임죄는 배임행위의 전후를 총체적으로 비교하여 재산상의 손해를 산정해야 한다면 피해자가 실제로 취득할 수 있었던 이익을 재산상 손해라고 해야 하므로 통상적인 소요 경비를 공제한 금액을 재산상 손해라고 해야 할 것이다.

키워드

배임죄, 손해액, 위험범, 재산상 손해, 침해범

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