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국회입법부작위를 중심으로

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본 연구는 그 동안 등한시해왔던 급부권적 기본권의 심사에서 고려되어야할 요소들을 빠짐없이, 또 질서정연하게 검토할 수 있는 심사구조를 구축하고자 하는 시도로서, 특히 국회입법부작위에 의한 기본권침범에 주목하고 있다. 방어권적 기본권의 경우와 마찬가지로, 급부권적 기본권의 심사 또한 문제된 기본권관계에서 기본권의 보호영역을 잠정적으로 확정하는 단계와 이러한 잠정적 보호영역에 감행된 국가행위(기본권침범)의 헌법적 정당성을 심사하는 단계로 구성된다. 하지만 급부권적 기본권에 대한 침범은 부작위로 이루어진다는 점에서, 기본권심사에 있어서 방어권적 기본권과는 구별되는 다음과 같은 특수성이 있다: 1. 급부권적 기본권의 보호영역을 잠정적으로 확정함에 있어서 기본권침범이 가시화되어 직접 드러나지 않으므로, ‘작위의무불이행상황’에 대한 적극적인 검토가 필요하다. 2. 헌법 제37조 제2항 전단에서 비롯되는 비례성심사는 과소금지원칙으로 이해되고, 후단의 본질내용침해금지는 전단의 비례성심사보다 먼저 검토되는 것이 합리적이다.
헌법재판소는 국회입법부작위의 위헌성 여부를 판단함에 있어서 스스로가 입법자의 지위에 갈음하게 되어 헌법상 권력분립원칙 및 민주주의의 훼손을 초래하지 않을까 하는 우려를 하고 있다. 이러한 우려 때문에 급부권적 기본권을 심사함에 있어서 헌법재판소는 기본권도그마틱(Grundrechtsdogmatik)에 따라 사안을 해결하려는 것 같은 외관을 갖추지만 실제로는 납득되지 않는 직관적 호오판단을 그러한 외관으로 감추고 있거나, 교묘한 논리적 왜곡 및 수사적 치장을 통해서 쟁점을 은폐함으로써 손쉽게 제기된 訴를 각하해버리는 경향이 짙은 것으로 판단된다. 하지만 이러한 헌법재판소의 우려는 한편으로는 기본권침범에 해당하는 진정부작위와 부진정부작위를 보다 선명한 기준과 법체계 전반에 대한 고려를 통해 분별해내고, 부진정부작위를 작위적으로 구성하여 국가행위에 대한 소극적 통제장치인 방어권적 기본권의 심사구조를 적극적으로 원용해오는 방법을 모색함으로써, 다른 한편으로는 정당성심사에서 상대적 우위관계가 문제된 경우에는 국가의 부작위를 근거지울 수 있는 헌법적 가치들을 형량과정에서 적극적으로 활용하고, 절대적 우위관계가 문제되는 경우에는 우위결정법칙에 따라 심사를 진행함으로써 상당부분 불식될 수 있는 것으로 판단된다. 그럼에도 불구하고 만약 헌법재판소가 구체적인 경우에 적극적 판단을 함에 있어서 일정한 한계상황에 부닥치게 된다면, 종국결정으로써 헌법불합치결정을 활용하면 될 것이지, 기본권심사 그 자체를 처음부터 회피하거나 불성실한 논증으로써 기본권심사체계의 훼손을 초래해서는 안 될 것이다. 헌법재판소는 무엇보다도 헌법문언과 규범이론적 논리체계에 스스로를 엄격하게 구속시킬 때 비로소 사법기관으로서의 자신의 지위를 공고히 하고, 판단의 중립성과 독립성에 대한 신뢰를 높일 수 있는 것이다.

Die Grundrechtsprufungsstruktur zwischen grundrechtliches Leistungsrecht und grundrechtliches Abwehrrecht ist grundsatzlich nicht unterschiedlich. D.h. Die Prufung der grundrechtlichen Leistungsrechte wird zwei Stufen vorgenommen: Feststellung uber den prima-facie Schutzbereich des Grundrechts und Prufung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Aber der Eingriff in den Schtzbereich des Leistungsrechts ist Unterlassen. Deshalb gibt es Besonderheit in der Leistungsrechtsprufung: 1. In der Feststellung uber prima-facie Schutzbereich des Leistungsrechts wird ?Nichtausfuhrungssituation der Verpflichtung von Tun“ gepruft. 2. Die Verhaltnismaßigkeitsprufung ist als Untermaßverbot behandelt. Und nach der Prufung der Wesensgehaltsgarantie handelt es sich um die Verhaltnimaßigkeitsprufung als Untermaßverbot. Um eine besere Uberzeugungskraft in der Leistungsrechtsprufung zu erlangen, soll das KVerfG sein Hauptaugenmerk auf Grundrechtsdogmatik und vernunftige juristische Argumentation richten.

목차

Ⅰ. 시작하는 글
Ⅱ. 급부권적 기본권
Ⅲ. 기본권심사구조
Ⅳ. 제1단계: 잠정적 보호영역 확인
Ⅴ. 제2단계: 정당성 심사
Ⅵ. 마치는 글
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (3)

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이 논문과 연관된 판례 (36)

  • 헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2005헌마362 전원재판부

    가.공립중등학교 교사는 법적으로 국가공무원의 일종인 교육공무원의 신분을 지니는데, 교육공무원법에 의하면 교사자격이 있는 자에게는 공개전형시험에서 자신의 능력을 실증함으로써 교사로 임용될 수 있는 균등한 기회가 부여되어야 한다. 다만, 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 능력주의원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 경우가 있다. 그러한 헌법원리

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  • 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌바199 전원재판부

    가. 헌법에 주취자를 보호하는 내용의 입법에 관하여 명시적인 입법위임을 하고 있지 아니함이 명백하고, 헌법 해석상으로도 국회 또는 대통령에게 주취자 보호에 관한 법령을 제정할 입법의무가 발생하였다고 볼 수도 없으므로 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.

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    국세기본법(國稅基本法) 제35조 제1항 제3호 중(中) “으로부터 1년(年)"이라는 부분(部分)은 헌법(憲法) 제23조 제1항이 보장(保障)하고 있는 재산권(財産權)의 본질적(本質的)인 내용(內容)을 침해(侵害)하는 것으로서 헌법(憲法) 전문(前文), 제1조, 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항 단서(但書),

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  • 헌법재판소 2008. 8. 19. 선고 2008헌마505 제1지정재판부

    청구인은 이 사건 심판청구서에서, 피청구인이 산재근로자 직업복귀촉진을 위한 지원규정(이하 `이 사건 규정’이라 한다)에서 이미 폐지된 직업재활훈련 운영사업에 관하여만 외국인 산재장해자에 관한 규정을 두고 있을 뿐 직업훈련비용 지원사업에 관하여는 외국인 산재장해자에 대한 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 이는 진정입법부작위에 해당한다고 주장하

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    1.(1)치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하고(의료법 제55조 제1항) 전문의의 자격인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는바(동조 제3항), 위 대통령령인 `규정` 제2조의2 제2호(개정 1995. 1. 28)는 치과전문의의 전문과목을 "구강

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  • 헌법재판소 1993. 5. 10. 선고 93헌마92 제2指定裁判部

    가. 행정심판청구(行政審判請求)가 심판청구기간을 도과하여 제기(提起)된 부적법(不適法)한 것이기 때문에 행정소송(行政訴訟)에서 적법(適法)한 전심절차(前審節次)를 거치지 아니한 것으로 각하판결(却下判決)을 선고받은 후 헌법소원심판을 청구한 것은 적법(適法)한 구제절차(救濟節次)를 경유한 것이라고 할 수 없으므로 절차상(節次上) 부적법(不

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    가.행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다.

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    가.행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다.

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    가. 보건사회부장관(保健社會部長官)의 한의사(韓醫師)의 침구술(鍼灸術) 시술행위에 대한 부단속(不團束)이 위헌(違憲)으로 판단되어 청구인의 이 부분 청구(請求)가 인용되어 한의사(韓醫師)가 침구술(鍼灸術)의 시술을 하지 못하게 된다고 하여도 이로 인하여 침구사(鍼灸師) 자격이 없는 청구인 자신의 법적(法的) 지위(地位)가 그 전에 비하

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    가. 민사소송법(民事訴訟法) 제76조가 준용(準用)되는 헌법소원심판절차(憲法訴願審判節次)에 있어서 공동소송참가신청(共同訴訟參加申請)이 적법(適法)하기 위하여는 피참가인(被 參加人)인 청구인(請求人)과 마찬가지로 청구인(請求人) 적격(適格)을 가져야 한다.

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  • 헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2009헌마621 전원재판부

    가. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다.

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  • 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2001헌바50 전원재판부

    가. 헌법 제15조의 직업의 자유 또는 헌법 제32조의 근로의 권리, 사회국가원리 등에 근거하여 실업방지 및 부당한 해고로부터 근로자를 보호하여야 할 국가의 의무를 도출할 수는 있을 것이나, 국가에 대한 직접적인 직장존속보장청구권을 근로자에게 인정할 헌법상의 근거는

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  • 헌법재판소 1996. 11. 28. 선고 95헌마161 전원재판부

    가. 넓은 의미의 立法不作爲에는, 입법자가 헌법상 立法義務가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 `立法行爲의 欠缺이 있는 경우`와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 `입법행위에 결함이 있는 경우`가 있는데, 일반적으로

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  • 헌법재판소 1995. 5. 25. 선고 90헌마196 全員裁判部

    가. 청구인들이 이 사건에서 침해당하고 있다고 주장하는 권리는 구(舊) 교육공무원법(敎育公務員法) 제11조 제1항에 근거한 우선채용권(優先採用權)이나, 헌법재판소(憲法裁判所)는 1990.10.8. 이미 위 법률조항(法律條項)이 국민의 평등권(平等權) 및 직업선택(職業選擇)의 자유(自由)를 규정한 헌법 제11조 제1항 및 제15조에 위반

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  • 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 2000헌마707 전원재판부

    가.공권력의 불행사로 인한 기본권침해는 그 불행사가 계속되는 한 기본권침해의 부작위가 계속된다고 할 것이므로 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약없이 적법하게 청구할 수 있다.

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  • 헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 89헌마2 全員裁判部

    가. 군정법령(軍政法令)에 의하여 수용(收用)된 사설철도회사(私設鐵道會社)의 주주(株主) 등 재산관계권리자로서 군정법령(軍政法令)에 따라 적법하게 보상신청서를 제출함으로써 보상청구권(補償請求權)을 확정적으로 취득한 자 또는 그로부터 위 보상청구권(補償請求權)을 승계취득한 자는 이 사건 입법부작위(立法不作爲)와 자기관련성이 있고, 보상청

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  • 헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌마735 전원재판부

    가. 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정

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  • 헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94헌마204 전원재판부

    가. 넓은 의미의 立法不作爲에는, 입법자가 헌법상 立法義務가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 `立法行爲의 欠缺이 있는 경우`와 입법자가 어떤 사항에 관하여 立法은 하였으나 그 입법의 내용 범위 절차등이 당해 사항을 不完全, 不充分 또는 不公正하게 규율함으로써 `입법행위에 缺陷이 있는 경우`가 있는데, 일반적으로 前

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  • 헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마136 全員裁判部

    가. 공정거래법(公正去來法)은 고발(告發)에 대한 이해관계인(利害關係人)의 신청권(申請權)을 인정하는 규정(規定)을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 법해석상(法解釋上)으로도 공정거래위원회(公正去來委員會)의 고발권행사(告發權行使)가 청구인(請求人)의 신청(申請)이나 동의(同義) 등의 협력(協力)을 요건으로 하는 것이라고 보아야 할 아무런

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  • 헌법재판소 2007. 11. 29. 선고 2006헌마876 전원재판부

    청구인은 청구인이 처벌을 받게 된 근거조항인 `보건범죄단속에 관한 특별조치법’ 제5조와 구 의료법 제25조의 내용 자체의 불완전성을 다투고 있는 것이 아니라, 비의료인도 문신시술을 업으로 할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관하여 입법을 하지 아니한 것이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 이를 적극적

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  • 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2006헌마358 전원재판부

    가. `공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(이하 `공무원노조법’이라 한다)에 의하면, 지방공무원 중 기능직공무원과 고용직공무원은 모두 공무원노동조합에 가입할 수 있고, 단결권과 단체교섭권을 가진다. 그런데 만일 지방공무원법 제58조 제2항에 따라 제정된 조례가 기능직공무원을 `사실상 노무에 종사하는 공무

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  • 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2008헌마664,665,666,667,668,669,670,671,673,674,675,2009헌마583,644(병합) 전원재판부

    가. 단체와 그 구성원을 서로 별개의 독립된 권리주체로 인정하고 있는 현행 우리나라 법제 아래에서는 원칙적으로 헌법상 기본권을 직접 침해당한 권리주체만이 헌법소원심판절차에 따라 권리구제를 청구할 수 있는 것이고, 비록 단체의 구성원이 기본권의 침해를 당했다고 하더라도 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는

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  • 헌법재판소 2009. 4. 21. 선고 2009헌마199 결정

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  • 헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2000헌마509, 2001헌마305(병합) 전원재판부

    헌법상의 권력분립원칙과 민주주의원칙에 의하여 입법부작위에 대한 헌법재판소의 재판관할권은 한정적으로 인정할 수밖에 없다고 할 것이므로, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호

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  • 헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2007헌마933 전원재판부

    가. 하나의 심판청구로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구와 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구를 함께 병합하여 제기할 수 있다.

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  • 헌법재판소 2003. 3. 27. 선고 2001헌마116 전원재판부

    가. 헌법재판소법 제68조 제1항 중 ``법원의 재판을 제외하고는``이라고 하는 부분에 대하여 헌법재판소는 이미 위 `법원의 재판`에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 위헌이라는 취지의 한정위헌결정을 하여 그 위헌부분을 제거하

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  • 헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 2000헌마18 전원재판부

    가. 헌법 제26조는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가지며 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다고 하여 모든 국민의 청원권을 보장하고 청원을 수리한 국가기관은 청원에 대하여 심사하여야 할 의무를, 청원법과 국회법 제123조 이하는 청원의 처리결과에 대하여 통지하여야 할 의무를 각 규정하고 있는데,

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  • 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌마648 전원재판부

    헌법 전문, 제2조 제2항, 제10조와 이 사건 협정 제3조의 문언에 비추어 볼 때, 피청구인이 위 협정 제3조에 따라 분쟁해결의 절차로 나아갈 의무는 일본국에 의해 자행된 조직적이고 지속적인 불법행위에 의하여 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손당한 자국민들이 배상청구권을 실현하도록 협력하고 보호하

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  • 헌법재판소 1993. 2. 2. 선고 93헌마2 제3指定裁判部

    헌법소원(憲法訴願)의 심판청구(審判請求)가 적법(適法)하게 이루어지려면 그 대상이 되는 공권력(公權力)의 행사(行使) 또는 불행사(不行使)가 있어야 하고, 그 중 공권력(公權力)의 불행사(不行使)가 있다고 하려면 피청구인에게 그에 상응하는 법률상(法律上)의 작위의무(作爲義務)가 있어야 한다.

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  • 헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2001헌마546 전원재판부

    국가유공자등예우및지원에관한법률 제16조의3 제1항 단서에서 1998. 1. 1. 이후 유족 중 연금을 지급받은 자가 있는 6·25전몰군경자녀를 이 사건 수당의 지급대상에서 제외하고 있는 것은 1997. 12. 31. 이전에 연금지급이 종결되어 직접적으로든 간접적으로든 어떠한 혜택도 받지 못하는 6·25전몰군경자녀에 대한

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  • 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌마718 전원재판부

    가.우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 자유와 권리를 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법·행정·사법으로 분립하여 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있어, 행정과 사법은 법률에 기속되므로, 국회가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고

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  • 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 97헌마141 전원재판부

    가. 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행관청에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이 때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령

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  • 헌법재판소 1993. 11. 25. 선고 90헌마209 全員裁判部

    가. 입법부작위(立法不作爲)에 관한 당재판소(當裁判所)의 재판관할권(裁判管轄權)은 권력분립(權力分立)의 구조상 극히 한정적(限定的)으로 인정할 수밖에 없다고 할 것으로 헌법(憲法)에서 기본권(基本權) 보장(保障)을 위하여 법령(法令)에 그 입법(立法)을 위임(委任)하였을 때 또는 헌법해석상(憲法解釋上) 특정인(特定人)에게 구체적(具體的

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  • 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌마44 전원재판부

    가. 강제집행은 채권자의 신청에 의하여 국가의 집행기관이 채권자를 위하여 채무명의에 표시된 사법상의 이행청구권을 국가권력에 의하여 강제적으로 실현하는 법적 절차를 지칭하는 것이다. 강제집행권은 국가가 보유하는 통치권의 한 작용으로서 민사사법권에 속하는 것이고, 채권자인 청구인들은 국가에 대하여 강제집행권의 발동을 구하는 공법상의 권능인

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